1. STAN FAKTYCZNY

W dniu 21 lipca 2005 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (daje, Prezes UOKiK) wydał decyzję RPZ 21/2005, w której za praktykę antykonkurencyjną uznał zachowanie D. S.A. z/s w O. W. (dalej, powód) polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku[1] skupu jaj wylęgowych od stada reprodukcyjnego kaczek i od stada reprodukcyjnego gęsi. Skup ten odbywał się na podstawie umów kontraktacji, a zarzucane nadużycie miało polegać na stosowaniu w tych umowach klauzuli nakładającej na dostawców jaj obowiązek realizowania profilaktyki weterynaryjnej (w szczególności programu szczepień) wyłącznie przez Specjalistyczną Służbę Weterynaryjną (dalej, SSW) – lekarza weterynarii działającego w imieniu powoda. Zdaniem Prezesa UOKiK nakładanie takiego obowiązku prowadziło do przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na rynku usług weterynaryjnych w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[2] oraz stanowiło narzucanie nieuczciwego warunku umów kontraktacyjnych w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

Powyższa decyzja Prezesa UOKiK zaskarżona została w całości do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej, SOKiK), który jednak wyrokiem z dnia 18 stycznia 2007 r.[3] oddalił odwołanie. Oddalona została także apelacja[4], którą powód wniósł do Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Sądy te wskazały, iż o naruszeniu przez powoda prawa konkurencji świadczyła (m.in.) sama okoliczność narzucenia kontrahentowi w umowie kontraktacyjnej obowiązku korzystania z usług wskazanego przez odbiorcę jaj (powoda) weterynarza i to niezależnie od oceny tego zachowania powoda  w kategoriach uczciwości.

Wyrok Sądu Apelacyjnego został w całości zaskarżono skargą kasacyjną, w której powód zarzucił (m.in.) naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Sąd Najwyższy (dalej, SN) – mimo, że część zarzutów podniesionych w skardze uznał za nieuzasadnione[5] - podzielił stanowisko powoda w przedmiocie naruszenia obu ww. przepisów, uchylając zarówno zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego, jak i poprzedzający go wyrok SOKiK, a także decyzję Prezesa UOKiK.

2. PRZEDMIOT GLOSY

Niniejsza glosa koncentrować będzie się przede wszystkim na dokonanej przez SN (a także przez sądy, których orzeczenia zostały uchylone; zob. wyżej) ocenie argumentacji dotyczącej kwalifikacji prawnej zachowania powoda na gruncie instytucji nadużycia pozycji dominującej w postaci praktyki określonej:
- w  art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[6] (narzucanie nieuczciwych warunków umów) oraz
- w art. 8 ust. 2 oraz pkt 5 tej ustawy (przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji).

W związku z tym, iż ww. ustawa utraciła już moc[7], natomiast treść wskazanych przepisów pozostała w nowym stanie prawnym bez zmian, w dalszej części glosy powoływane będą aktualnie obowiązujące regulacje, czyli art. 9 ust. 2 pkt 1 i art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[8] (dalej u.o.k.k.).

W glosie poczynione zostaną także uwagi na temat zagadnień, które nie stanowiły wprawdzie przedmiotu rozważań SN w glosowanym wyroku[9]; zagadnienia te pozostają jednak w związku z kluczową dla tego wyroku problematyką prawną.

3. ZARZUT OGRANICZENIA KONKURENCJI NA RYNKU USŁUG WETERYNARYJNYCH

Podzielić należy stanowisko SN, który uznał, iż oceniane zachowanie powoda nie powinno być kwalifikowane jako przeciwdziałające ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.), nie stanowiąc tym samym nadużycia posiadanej przezeń pozycji dominującej. Tego rodzaju postępowanie przedsiębiorcy o pozycji dominującej kwalifikuje się do kategorii nadużyć wykluczających, czyli praktyk prowadzących i/lub skutkujących niezgodnym z prawem konkurencji zamknięciem dostępu do określonego rynku (foreclosure). Jednocześnie wykluczenie takie może mieć miejsce nie tylko na rynku zdominowanym przez danego przedsiębiorcę, ale także na innym rynku, tj. takim, na którym przedsiębiorca ów nie posiada pozycji dominującej[10]. Jest to przypadek tzw. „transferu” czy też „lewarowania” (leveraging) pozycji dominującej na inny rynek powiązany z rynkiem zdominowanym (szerzej o tym, zob. pkt 3.6).

3.1. ZAKRES USŁUG WETERYNARYJNYCH A ZASTRZEŻENIE WYŁĄCZNOŚCI REALIZACJI PROFILAKTYKI PRZEZ SSW

Na wstępie warto zaznaczyć, iż określone w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. wskazanym przepisie warunki stwierdzenia nadużycia sformułowane zostały w stosunkowo ogólny sposób. Samo bowiem pojęcie „przeciwdziałania” ma szeroki zakres przedmiotowy, mogąc obejmować bardzo liczne praktyki firmy dominującej i w rezultacie stwarzać podstawy do rozważania ich w kategorii nadużycia. Dlatego też istotną rolę we właściwej wykładni art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. spełnia - wynikająca z samej treści tego przepisu - przesłanka „niezbędności” odnosząca się do warunków konkurencji na określonym rynku. Oznacza ona bowiem, iż tylko takie postępowanie dominanta będzie mogło być uznane za nadużycie, które utrudnia („przeciwdziała”) powstaniu warunków, od których istnienia zależy możliwość konkurowania na danym rynku[11] (nie chodzi zatem o jakiekolwiek warunki prowadzenia działalności[12] na danym rynku). Przesłanka niezbędności wskazuje więc, iż intencją ustawodawcy jest generalnie dokonywanie zawężającej wykładni art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. W konsekwencji status nadużycia należy przypisywać jedynie takim praktykom dominanta, które stwarzają istotne bariery dla wejścia na dany rynek przez nowe podmioty bądź dla ekspansji swej działalności przez podmioty już na rynku tym funkcjonujące.

Odnosząc powyższe do zachowania powoda, które było przedmiotem oceny w glosowanym wyroku, odrzucić należy możliwość jego zakwalifikowania jako nadużycie („nazwane” w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.). Nie można bowiem zasadnie przyjmować, iż poprzez nałożenie na dostawców jaj wylęgowych obowiązku realizowania profilaktyki weterynaryjnej (w szczególności programu szczepień) wyłącznie u określonego lekarza weterynarii, doszło do powstania na tyle istotnych barier wejścia na rynek usług weterynaryjnych (ekspansji działalności na tym rynku), że na rynku tym ustały (lub prawdopodobnie ustałyby) warunki niezbędne do prowadzenia działalności przez aktualnych lub potencjalnych konkurentów tego weterynarza (SSW). Zakres usług weterynaryjnych jest bowiem niewspółmiernie szerszy od usług, których wyłączność świadczenia została kontraktowo zagwarantowana na rzecz SSW poprzez zastrzeżenie ww. obowiązku. Słuszność takiej konstatacji potwierdzają co najmniej dwa poniższe argumenty.

Po pierwsze, zakres usług weterynaryjnych obejmuje świadczenie usług leczenia zasadniczo wszelkich gatunków zwierząt hodowlanych (w szczególności innych niż kaczki lub gęsi); dotyczy to zatem nie tylko zwierząt niezaliczanych do drobiu (jak np. krowy, świnie), ale także tych należących do tej kategorii (czyli w szczególności kury lub indyki)[13].

Po drugie, zakres usług weterynaryjnych oczywiście nie ogranicza się jedynie do przeprowadzania stosownej profilaktyki (w tym szczepień zwierzęcych), obejmując szeroki zakres innego rodzaju świadczeń/czynności[14]. Przeciwnie, wykonywanie tych „innych czynności” obejmuje wręcz dominującą część usług świadczonych przez weterynarzy, w ramach których mogą oni bez jakichkolwiek ograniczeń konkurować z rzekomo faworyzowanym przez powoda SSW. Co więcej, uwzględniając szeroki zakres tych usług (zob. przypis nr 14), można zasadnie przyjmować, iż realizacja profilaktycznych szczepień zwierzęcych (tym bardziej szczepień tylko dwóch gatunków zwierząt hodowlanych) – których wyłączność została w umowie kontraktacji zastrzeżona na rzecz SSW - stanowi relatywnie nieznaczny wycinek działalności weterynarzy[15] (i tym samym fragment ich „oferty rynkowej”).

Powyższe oznacza zatem, że nawet hodowcy związani umowami kontraktacji z powodem nadal stanowią grupę aktualnych lub potencjalnych klientów lekarzy weterynarii konkurujących z SSW; konkurencja pomiędzy nimi może bowiem odbywać się w innych (niż profilaktyka szczepieniowa) obszarach usług weterynaryjnych (czyli – jak wskazano wyżej – obszarach stanowiących dominujące gros tych usług). W konsekwencji nie można zgodzić się z oceną[16], iż wskutek nałożenia na hodowców drobiu (dostawców kaczych i gęsich jaj wylęgowych) omawianego obowiązku, warunki konkurencji zostały na tyle ograniczone, by można zasadnie mówić o tym, iż taka praktyka dominanta doprowadziła (czy też mogła doprowadzić) do przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na rynku usług weterynaryjnych.

3.2. RYNEK USŁUG WETERYNARYJNYCH JAKO RYNEK WŁAŚCIWY

Podkreślenia wymaga, iż w sprawie będącej przedmiotem glosowanego wyroku za rynek właściwy[17] (na którym to warunki konkurowania miały być poddane restrykcjom wskutek rzekomo niezgodnym z prawem konkurencji praktykom dominanta) uznany został rynek usług weterynaryjnych jako takich, czyli – na co słusznie zwrócił uwagę SN – rynek wszelkiego rodzaju usług weterynaryjnych. Tak szerokie  wyznaczenie rynku właściwego ma istotny wpływ na to jakie kwalifikacje prawne podejmowane będą na potrzeby stosowania instytucji nadużycia (w tym praktyki „nazwanej” w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.). Skutkuje to bowiem istnieniem relatywnie licznych obszarów konkurowania między lekarzami weterynarii[18], prowadząc w konsekwencji do konkluzji, iż w danej sprawie ograniczenie konkurencji  nastąpiło jedynie w ramach określonego rodzaju usługi weterynaryjnej[19]. To zaś wyklucza zasadność oceny, iż warunki konkurowania na tak zdefiniowanym rynku zostały ograniczone czy nawet zakłócone. Ponadto - przy takim wyznaczeniu granic rynku relewantnego[20] - przedmiotowa ocena byłby nieuprawniona również z tej przyczyny, iż hodowcy związani umowami kontraktacji z powodem stanowią na tyle nieznaczącą grupę uczestników rynku, że wykluczenie dostępu do tej grupy klientów innym lekarzom weterynarii nie wpływa w odczuwalny sposób na konkurencję na rynku usług weterynaryjnych (co trafnie podniesiono w glosowanym wyroku). Skup jaj przez powoda mógł bowiem odbywać się nie tylko na podstawie umów kontraktacji (które „wiązały” z SSW określonych producentów rolnych[21] w zakresie korzystania z wymaganej profilaktyki weterynaryjnej), ale także na podstawie innych relacji handlowych.

Warto także dodać, iż powód korzystał na tak wyznaczonym rynku „jedynie” z dominującej (a nie monopolistycznej) pozycji; tym samym dostawcy jaj wylęgowych (właściciele ferm) mogli je zbywać także na rzecz innych skupujących, którzy – o ile również zastrzegali wymóg realizacji stosownej profilaktyki weterynaryjnej kaczek i gęsi – już niekoniecznie wymagali, aby powierzenie jej realizacji nastąpić miało wyłącznie na rzecz SSW (względnie innego wskazanego lekarza weterynarii).

3.3. PRAKTYKA „NAZWANA” W ART. 9 UST. 2 PKT 5 U.O.K.K. A INNE PRAKTYKI WYMIENIONE W ART. 9 UST. 2 U.O.K.K.

Wyżej wskazano już, iż w związku z zastrzeżonym w treści art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. wymogiem „niezbędności”, wykładnia tego przepisu powinna mieć charakter zawężający (zob. pkt 3.1). Mimo to – w szczególności z uwagi na szeroki zakres przedmiotowy pojęcia „przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków konkurencji” – w praktyce relatywnie znaczna ilość różnych zachowań dominanta będzie mogła (przynajmniej prima facie) podlegać ocenie na gruncie art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. Świadczyć może o tym zwłaszcza fakt, iż status takiego „przeciwdziałania” można przypisać zachowaniom firmy dominującej, które spełniają przesłanki w zasadzie każdej z innych (w dodatku bardziej „szczegółowo zdefiniowanych”) praktyk wymienionych w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 u.o.k.k. (co odnosi się nie tylko do praktyk wykluczających[22], ale także do praktyk eksploatacyjnych[23]).

Powyższe mogłoby więc poddawać w wątpliwość celowość wyróżnienia w katalogu przykładów nadużyć zawartym w polskiej ustawie antymonopolowej praktyki przewidzianej w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. (czyli przepisu, którego naruszenie stanowiło jeden z zarzutów szerzej rozpatrywanych przez SN w glosowanym orzeczeniu). Wydaje się jednak, iż intencją polskiego ustawodawcy było zachowanie swego rodzaju „furtki”, pozwalającej w kategoriach nadużycia pozycji dominującej oceniać wszelkie te zachowania, które dosłownie nie można traktować jako spełniające znamiona zachowań wymienionych w art. 9 ust. 2 pkt 1 – 4 i 7 u.o.k.k.[24] Inna sprawa, że brak takiego przepisu (jak to ma miejsce np. w prawie wspólnotowym[25]) nie pozbawiałby możliwości kwalifikacji jako nadużycie zachowań „nienazwanych” w katalogu zamieszczonym w art. 9 ust. 2 u.o.k.k.; katalog ów (podobnie jak ten w art. 82 lit „a-d” TWE[26]) ma charakter wyłącznie przykładowy, a wspomniana kwalifikacja takich zachowań może być dokonywana na podstawie klauzuli generalnej zawartej w art. 9 ust. 1 u.o.k.k. (art. 82 zdanie 1 TWE[27]). W tym kontekście można by praktykę określoną w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. oceniać jako swego rodzaju doprecyzowanie tejże klauzuli[28].

Poczynione wyżej uwagi mają znaczenie dla zachowania ocenianego na gruncie prawa konkurencji w glosowanym wyroku. Zachowanie to podejmowane było przez przedsiębiorcę dominującego na rynku nabywcy[29] (zatem - nie jak ma to najczęściej miejsce w praktyce – przez dominanta na rynku dostaw). W związku z tym (a także w związku ze specyfiką ocenianego zachowania), dosłownie (formalnie) nie mogło ono być oceniane przez pryzmat innych[30]  „nazwanych” w art. 9 ust. 2 u.o.k.k. praktyk (jakkolwiek instytucja nadużycia pozycji dominującej na gruncie art. 9 u.o.k.k oraz art. 82 TWE swym zakresem zastosowania obejmuje oczywiście także unilateralne praktyki antykonkurencyjne podejmowane przez dominant na rynku zbytu[31]).

3.4. OCENIANA PRAKTYKA DOMINANTA A „WIĄZANIE PRODUKTÓW”

W kontekście dokonanych w poprzednim punkcie uwag, warto wskazać, iż w ocenianym zachowaniu powoda można się dopatrzyć najwięcej podobieństw do „wiązania produktów” określonego w art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. (zob. też art. 82 lit „d” TWE). Dominant - poprzez zamieszczenie w sporządzonym przez siebie wzorcu umowy (kontraktacji) warunku realizacji przez dostawców jaj wylęgowych profilaktyki weterynaryjnej u wskazanego przezeń weterynarza (SSW) - uzależnił jej zawarcie i tym samym dokonanie na jej podstawie zakupu tych jaj (świadczenie główne; „wiążące”) od spełnienia ww. warunku (świadczenie dodatkowe; „wiązane”). Jakkolwiek w przypadku tym, świadczenie dodatkowe nie miało być oferowane przez samego dominanta (jak to ma miejsce w większości przypadków w których „wiązanie produktów” uznano za nadużycie), lecz przez podmiot trzeci. Warto jednak wskazać, iż art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. (oraz art. 82 lit „d” TWE) nie wymagają, aby świadczenie wiązane miało być wykonane przez samego dominanta.

Z treści art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. (art. 82 lit „d” TWE) wynika, iż warunkiem stwierdzenia stosowania praktyki zakazanej na mocy tego przepisu jest brak pozostawania świadczenia „wiążącego” w rzeczowym lub zwyczajowym związku ze świadczeniem „wiązanym”. W ocenianej sprawie uzasadnione wszakże wydaje się przyjęcie, iż zachodzą podstawy do wskazania istnienia – przynajmniej rzeczowego (ekonomicznego) – związku między nabywaniem jaj wylęgowych a nałożonym na zbywcę tych jaj wymogiem zapewnienia (a przynajmniej przyczynienia się do tego), aby jaja te były odpowiedniej jakości (co w tym przypadku sprowadzało się zwłaszcza do tego, aby wykluwane były przez zdrowe zwierzęta[32]). Powyższe wskazuje więc, iż również gdy ocenia się daną praktykę powoda w kategoriach pewnej analogii do „wiązania produktów”, nie zachodzą podstawy do kwalifikowania jej jako nadużycie.

Warto jednak dodać, iż analiza rozstrzygnięć dokonanych przez instytucje wspólnotowe na gruncie art. 82 lit. „d” TWE, prowadzi do konkluzji, iż jako zakazane przez art. 82 TWE wiązanie produktów traktowane mogą być także takie (dwa) świadczenia, co do których można by stwierdzić pozostawanie ze sobą w określonym związku - ustalanym „ze względu na ich charakter lub zwyczaje handlowe”[33]. Wskazuje to, iż dokonywana przez ww. instytucje wykładnia odbiega do gramatycznej interpretacji art. 82 lit. „d” TWE[34]. Taka „ekonomiczna” wykładnia tego przepisu nie oznacza wszakże, iż (niejako automatycznie) w jej następstwie doszło do poszerzenia zakresu przedmiotowego tego przepisu. Podkreślenia bowiem wymaga, iż dla zakwalifikowania jako nadużycie praktyki określonej w tym przepisie instytucje wspólnotowe badały inne (nie wskazane już w samej jego treści) przesłanki. Chodzi tu w szczególności o te dotyczące warunków niezgodnego z prawem konkurencji „lewarowania”, jak w szczególności wymóg wykazania posiadania interesu ekonomicznego dominanta (w wiązaniu produktów) w postaci ochrony jego pozycji na rynku zdominowanym (rynku produktu wiążącego) lub wzmocnienia jego pozycji na rynku niezdominowanym (rynku produktu wiązanego szerzej o tym, zob. pkt 3.6). Niżej wskazane zostanie, iż warunki te nie zostały spełnione w sprawie będącej przedmiotem glosowanego orzeczenia.

3.5. OCENIANA PRAKTYKA DOMINANTA A DEFINICJA NADUŻYCIA WYKLUCZAJĄCEGO PRZYJĘTA PRZEZ KOMISJĘ EUROPEJSKĄ

Na poparcie argumentacji dokonanej przez SN można odwołać się także do oficjalnego stanowiska zajętego niedawno przez Komisję Europejską (dalej, Komisja) w odniesieniu do praktyk o charakterze wykluczającym. W wydanych (w wersji ostatecznej z dnia 9 lutego 2009 r.) wytycznych dotyczących stosowania art. 82 TWE[35], Komisja sprecyzowała ogólne pojęcie nadużycia o charakterze wykluczającym. Nadużycie takie, stanowi antykonkurencyjne zamknięcie dostępu do rynku („anticompetitive foreclosure"), czyli sytuacja, kiedy efektywny dostęp aktualnych lub potencjalnych konkurentów do towarów/usług lub rynków jest utrudniony lub uniemożliwiony wskutek działania przedsiębiorstwa dominującego, w związku z czym przedsiębiorstwo dominujące może być w stanie podwyższać ceny w sposób opłacalny ze szkodą dla konsumentów[36]. W wytycznych Komisja prezentuje więc zreformowane podejście do instytucji zakazu nadużycia; na potrzeby kwalifikacji ocenianego zachowania dominanta jako nadużycie, zamierza koncentrować się przede wszystkim na skutkach rynkowych tego zachowania - w tym zwłaszcza skutkach dla konsumentów (tzw. effect-based approach)[37], a zatem nie – jak dotychczas – na formie rynkowych zachowań przedsiębiorstwa dominującego (tzw. form-based approach).

Z przytoczonej wyżej „definicji” nadużycia wykluczającego[38], wynika, iż aby oceniana praktyka dominanta mogła być uznana za nielegalną, konieczne jest wykazanie (przez podmiot zarzucający nadużycie) łącznego spełnienia co najmniej dwóch warunków, tj.:
i) zamknięcie efektywnego dostępu do rynku innym przedsiębiorcom (zwłaszcza konkurentom[39]) wskutek zachowania dominanta oraz
ii) antykonkurencyjny charakter takiego zamknięcia (wykluczenia z rynku), czyli taki, który jest szkodliwy nie tylko dla wykluczanych przedsiębiorców (zwłaszcza konkurentów dominanta), ale także dla konsumentów.

Odnosząc powyższe warunki do sprawy będącej przedmiotem glosowanego wyroku, stwierdzić należy, iż żaden z nich nie został spełniony; prowadzi to do konstatacji, iż w świetle (w moim przekonaniu prawidłowego) podejścia „skutkowego” (effect-based) na potrzeby oceny prawnej zachowania dominanta (tu: SSW)[40], brak było podstaw do uznania go za nadużycie.

Po pierwsze, na skutek przestrzegania spornego obowiązku nałożonego na właścicieli ferm, trudno przyjmować, iż w ogóle doszło (czy też mogło dojść) do zamknięcia dostępu do rynku (usług weterynaryjnych) innym (niż SSW) lekarzom weterynarii (tym bardziej niezasadne byłoby stwierdzenie, iż wykluczony został ich efektywny dostęp do tego rynku). Taka konstatacja wynika  przede wszystkim z szerokiego zakresu usług weterynaryjnych, na których świadczenie powyższy obowiązek nie miał jakiegokolwiek wpływu (zob. wyżej pkt 3.1).

Po drugie, zastrzeżenie obowiązku powierzania przez właścicieli ferm realizowania profilaktyki weterynaryjnej wyłącznie przez SSW nie przynosiło szkody dla konsumentów, a przynajmniej szkoda taka - ani nawet jej zagrożenie - nie zostało stwierdzone w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Przeciwnie, istnieją podstawy by twierdzić, iż wymóg przeprowadzania takiej profilaktyki – jako mający służyć ochronie zdrowia kaczek i gęsi[41] - był wręcz prokonsumencki. Jaja wylęgowe tych ptaków typowo wykorzystywane są bowiem do „pozyskiwania” z nich ww. zwierząt hodowanych; to zaś następuje w celu sprzedaży mięsa tych zwierząt (spożywanego przez konsumentów).

Oczywiście nie jest wykluczone, iż obowiązkowe powierzanie przeprowadzania profilaktyki weterynaryjnej przez wskazanego przez dominanta lekarza mogłaby prowadzić do szkody dla konsumenta (bądź też groźby jej powstania). Tak byłoby w szczególności w razie wykazania, iż usługi danego weterynarza (na rzecz którego zastrzeżona została wyłączność w zakresie realizacji profilaktyki) nie były przeprowadzone właściwie (zgodnie z wymaganymi w tym zakresie standardami sztuki lekarza weterynarii), a tym bardziej w sposób zagrażający zdrowiu badanych (szczepionych) zwierząt. Okoliczność taka nie została wszak stwierdzona w stanie faktycznym sprawy.

3.6. TRANSFER POZYCJI DOMINUJĄCEJ NA RYNEK NIEZDOMINOWANY

W glosowanym wyroku istotnym - szerzej rozważanym przez SN - argumentem, który zarazem przemawiał za zasadnością podnoszonego przez powoda naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k., było również zagadnienie tzw. „transferu”/przeniesienia („lewarowania”) pozycji dominującej z rynku zdominowanego (tu: rynku skupu jaj) na inny rynek niezdominowany (tu: rynek usług weterynaryjnych). Jak już wskazano wyżej (zob. pkt 3.1), dla stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej nie jest konieczne posiadanie takiej pozycji na rynku, na którym stwierdzono takie nadużycie.

Z praktyki orzeczniczej - zwłaszcza instytucji wspólnotowych - można wnioskować, iż stwierdzenie lewarowania (leveraging abuses)[42] odnosiło się przede wszystkim do praktyk stanowiących:
-  odmowę dostaw towarów[43] przez firmę dominującą na rynku wyższego szczebla (np. rynku określonych surowców) na rzecz przedsiębiorców działających na rynku niższego szczebla (np. rynku towarów, do których wytworzenia niezbędny jest wspomniany surowiec[44]), czy też
- tzw. wiązanie produktów; w tym przypadku przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na rynku produktu wiążącego „transferuje” tę pozycję na rynek produktu wiązanego, dopuszczając się (po stwierdzeniu spełnienia stosownych przesłanek) nadużycia[45] (zob. też wyżej, pkt 3.4). 
Na podstawie wskazanej wyżej praktyki orzeczniczej można zarazem  wydedukować pewne warunki, których spełnienie uzasadnia stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej na rynku innym niż rynek, na którym przedsiębiorca pozycję taką posiada.

Po pierwsze, rynek na którym pozycja dominująca jest „transferowana” – stanowiąc wprawdzie odrębny rynek (od rynku zdominowanego) - powinien być rynkiem powiązanym[46] z tym drugim. Pojęcie rynku powiązanego jest relatywnie szerokie; jakkolwiek zwraca się uwagę, iż rynek ów powinien być generalnie ściśle powiązany (closely related) z rynkiem zdominowanym[47]. Wydaje się, iż rynek usług weterynaryjnych można by kwalifikować jako rynek – choćby pośrednio - powiązany z rynkiem zdominowanym, czyli rynkiem skupu jaj[48]. Świadczenie tego rodzaju usług ma bowiem (co najmniej) przyczynić się do tego, aby „produkt” nabywany na rynku zdominowanym był odpowiedniej jakości (zob. wyżej pkt 3.4). Powyższa konstatacja nie wydaje się zarazem pozostawać w kolizji z oceną przyjętą przez SN w glosowanym wzroku, zgodnie z którą, rynku usług weterynaryjnych nie należy traktować jako bezpośrednio powiązanego z rynkiem skupu jaj wylęgowych, a to z tej przyczyny, iż rynki te nie obejmują towarów (w tym usług) składających się na cykl produkcyjny określonego towaru (surowiec – półprodukt - wyrób gotowy). Objęcie towarów należących do różnych rynków „jednym cyklem” produkcyjnym przesądza bowiem o istnieniu bezpośredniego związku między tymi towarami. Zdaniem autora glosy rynek usług weterynaryjnych można zaś uznawać jako rynek pośrednio powiązany z rynkiem skupu jaj wylęgowych. Oczywiście konsekwencją przyjęcia, iż ww. rynki pozostają „tylko” w pośrednim związku ze sobą może być brak spełnienia pierwszego z warunków (koniecznych do uznania „lewarowania” za nadużycie). Kwestia ta nie jest wszakże jednoznaczna; jej rozstrzygnięcie nie ma jednak wpływu na kwalifikacje prawną dokonaną w niniejszej sprawie (z uwagi na bezsporny brak spełnienia drugiej przesłanki; zob. niżej).

Po drugie, konieczne jest wykazanie okoliczności świadczących o posiadaniu przez dominanta interesu ekonomicznego w tym, aby ograniczać konkurencję poprzez zamykanie dostępu (foreclosure) do rynku powiązanego; interes ów może przejawiać się bądź to w ochronie przez dominanta jego pozycji rynkowej na rynku zdominowanym bądź też we wzmocnieniu jego pozycji na rynku niezdominowanym (co wskazano w glosowanym wyroku). Wzmocnienie pozycji na tym drugim rynku implikuje wszakże wymóg prowadzenia przez dominanta działalności na tymże rynku powiązanym. Jednakże w sprawie będącej przedmiotem glosowanego orzeczenia powód nie prowadził działalności na rynku usług weterynaryjnych. Ponadto SSW nie było ani podmiotem zależnym ani także w inny sposób (organizacyjny, finansowy, czy personalny) powiązanym z powodem[49]. Tym samym niezasadne staje się kwalifikowanie omawianego tu „lewarowania” w kategoriach nadużycia pozycji dominującej na rynku powiązanym. Nie można bowiem także przyjmować, iż stosowanie spornej klauzuli z umowy kontraktacji prowadziło (a nawet tylko przyczyniało się) do ochrony pozycji powoda na rynku zdominowanym. Stabilność rynkowa („siła”) tejże pozycji uzależniona bowiem była przede wszystkim od takich czynników jak np.: istnienie oraz liczba innych podmiotów skupujących jaja wylęgowe (zwłaszcza od stada reprodukcyjnego kaczek i/lub gęsi) na danym rynku lokalnym, wielkość zapotrzebowania tych podmiotów (czyli stopień popytu) na tego rodzaju „produkty”, możliwości wejścia na ów rynek nowych podmiotów skupujących, pozycja rynkowa oraz relacje handlowe zachodzące między powodem a dostawcami tych jaj, etc. Faworyzowanie określonego lekarza weterynarii[50] na rynku powiązanym wydaje się więc pozostawać w zbyt dalekim (o ile w ogóle jakimkolwiek) związku z sytuacją powoda na rynku zdominowanym, aby rozsądnie można było przyjmować, iż taka praktyka miała na celu ochronę jego pozycji na tymże rynku.

W konkluzji niespełniony jest warunek posiadania obiektywnie stwierdzalnego interesu ekonomicznego dominanta w (rzekomym[51]) wykluczaniu konkurentów[52] z rynku powiązanego, czyli tym samym druga przesłanka  kwalifikacji lewarowania w kategoriach nadużycia pozycji dominującej.

4. ZARZUT NARZUCANIA NIEUCZCIWYCH WARUNKÓW UMOWNYCH DOSTAWCOM JAJ WYLĘGOWYCH

Drugi z zasadniczych zarzutów (dotyczących prawa konkurencji), który  podniesiony został w glosowanym wyroku stanowiło naruszenie przez Prezesa UOKiK (a także SOKiK i Sąd Apelacyjny) art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. Przepis ten za nadużycie uznaje bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen (w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich), jak i narzucanie odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. W odróżnieniu więc od praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. (zob. wyżej pkt 3 - 3.6), ta pierwsza z ww. regulacji zakazuje stosowania tzw. praktyk eksploatacyjnych[53], czyli wyzyskujących kontrahentów/klientów dominanta.

4.1. WYMÓG NIEUCZCIWOŚCI NARZUCANEGO (W TYM „NIE-CENOWEGO”) WARUNKU UMOWNEGO

Argumentacja SN uznająca zasadność ww. zarzutu również zasługuje na aprobatę. Sąd ten wprawdzie nie odniósł się wprost do stanowiska zajętego przez SOKiK oraz Sąd Apelacyjny, które uznały, iż dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. wystarczający jest sam fakt narzucenia przez dominanta jakichkolwiek warunków umów zakupu lub sprzedaży, bez względu na ich ocenę w kategoriach uczciwości; jednakże z poczynionej przez SN analizy - odnoszącej się do kryteriów, wedle których należy oceniać czy warunek umowny jest nieuczciwy - jasno wynika, iż jego zdaniem stwierdzenie naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. w następstwie narzucania przez dominanta warunków umownych wymaga stwierdzenia nieuczciwości tych warunków. Takie założenie jest w pełni uzasadnione. Stąd zarazem - w związku z argumentami przytoczonymi niżej - zaskakujące jest stanowisko zajęte w tej kwestii przez SOKiK oraz Sąd Apelacyjny[54].

Po pierwsze, nie można opierać się na „czysto” literalnej wykładni art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k., w którym jedynie praktyka „narzucania cen” jest poprzedzona słowem „nieuczciwe” (przed sformułowaniem „inne warunki zakupu albo sprzedaży towarów” słowa zaś takiego brak). Przepis powyższy należy bowiem czytać niejako „w całości”; z całego zaś jego kontekstu wynika, iż nieuczciwość warunków umownych (których „cena” jest jednym z nich) stanowi w nim niejako kluczowe sformułowanie, tj. warunek przesądzający o tym, że daną praktykę dominanta można w ogóle oceniać w kategoriach nadużycia[55]. W przeciwnym razie każdy warunek narzucony przez dominanta (z wyjątkiem warunku „cenowego”; zob. niżej) podlegałby kwalifikacji jako naruszenie prawa konkurencji. Takie zaś założenie - zwłaszcza z uwagi na relatywnie łatwą możliwość stwierdzenia wymogu „narzucenia” (zob. niżej) - jest niewłaściwe (w szczególności w kontekście celów prawa konkurencji oraz instytucji unormowanej w art. 9 u.o.k.k.).

Po drugie, w razie akceptacji poglądu zajętego przez SOKiK oraz Sąd Apelacyjny, trudno by znaleźć rozsądne wytłumaczenie dlaczego status nadużycia należy przypisywać tylko niektórym nieuczciwym (tj. „cenowym”) warunkom umowy sprzedaży towaru, podczas gdy innego rodzaju warunki transakcji (tj. „nie-cenowe”) - dla przyjęcia ich niezgodności z art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. - nie wymagałyby już kwalifikacji jako nieuczciwe. Co więcej, wydaje się, iż (de lege ferenda) właściwej byłoby tak skonstruować treść art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k., iż w pierwszej kolejności – jako swego rodzaju „klauzula generalna” – za nadużycie wskazane zostałoby narzucanie nieuczciwych warunków umownych (tu: umowy sprzedaży), zaś w drugiej kolejności (jako przykład takich warunków) wymienione zostałyby ceny oraz inne nieuczciwe warunki nie-cenowe (np. odległe terminy płatności).

Po trzecie - jak należy sądzić - konstrukcja przyjęta w art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k wzorowana jest na treści art. 82 lit. „a” TWE; z przepisu tego wynika, iż nadużycie stanowi narzucanie w sposób bezpośredni lub pośredni nieuczciwych cen zakupu lub sprzedaży albo innych nieuczciwych warunków transakcji[56]. Treść powołanej regulacji traktatu wyraźnie już warunek nieuczciwości odnosi zarówno do cen, jak i do innych warunków umownych. To również przemawia za opowiedzeniem się za bezwzględnym wymogiem stwierdzenia, iż przesłanka nieuczciwości powinna być stwierdzona dla zakwalifikowania także „nie-cenowych praktyk dominanta określonych w art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. jako nadużycie.

4.2. KIEDY WARUNEK UMOWNY JEST NIEUCZCIWY?

Generalnie nie ma jednej (ogólnej) definicji pozwalającej stwierdzić, iż warunek umowny jest nieuczciwy W tym celu należy oprzeć się większej liczbie kryteriów – jak to uczyniono w glosowanym wyroku. Przede wszystkim trafne jest stwierdzenie SN, iż przesłankę „nieuczciwości” oceniać należy zarówno w aspekcie kryteriów prawnych, jak i ekonomicznych. Nie ma wątpliwości, iż nieuczciwy będzie taki warunek, który nakłada na kontrahenta dominanta obowiązek zachowania niezgodnego z prawem (co jednak nie miało miejsca w niniejszej sprawie).
Z kolei względy ekonomiczne przemawiają za potraktowaniem danego warunku jako nieuczciwy, zwłaszcza gdy dominant za jego pomocą obciąża swego kontrahenta tymi kosztami, które zwyczajowo powinien ponosić ten pierwszy bądź też gdy stosowanie danego warunku (obowiązku kontrahenta) skutkuje wzrostem kosztów jego działalności (względnie uniemożliwieniem ich zredukowania). W sprawie będącej przedmiotem glosowanego wyroku również i wskazane kryteria ekonomiczne nie przemawiają za uznaniem zastrzeżenia wyłączności realizacji przez SSW profilaktyki weterynaryjnej. Jest tak z następujących powodów.

Po pierwsze, koszty przeprowadzania profilaktyki weterynaryjnej (zwłaszcza programu szczepień) zwierząt (tu: kaczek i gęsi) –  stanowiących mienie właścicieli ferm (zbywców), za pomocą którego „wytwarzane” są produkty (jaja wylęgowych)  zbywane przez te podmioty na rzecz dominanta – zwyczajowo obciążają zbywców[57] (a nie dominanta).

Po drugie, w niniejszej sprawie nie wykazano, iż nałożony przez dominanta na właścicieli ferm obowiązek przeprowadzania ww. profilaktyki  wyłącznie przez SSW prowadził do wzrostu kosztów tych drugich czy też wykluczył możliwość ich obniżenia (na co zwrócił uwagę SN). Chodzi tu zarazem o takie koszty, które nie zostałyby poniesione w razie braku zastrzeżenia ww. warunku. Sprowadza się to więc do ustalenia, czy koszty powstałe w związku z koniecznością zlecania przeprowadzenia profilaktyki weterynaryjnej przez SSW byłyby wyższe (w szczególności istotnie wyższe) niż w przypadku gdyby tego rodzaju usługi weterynaryjne mogły być powierzane innym lekarzom weterynarii (np. dotychczasowym „zaufanym opiekunom fermy”). Warto zarazem dodać, iż zwiększone koszty mogłaby wynikać nie tylko stąd, iż SSW stosowała wyższe stawki za wspomniane usługi (niż inni „dostępni” właścicielom ferm lekarze weterynarii), ale także z innych okoliczności, jak np.: większych kosztów dojazdu[58], wyższych cen (za stosowne szczepionki) żądane przez SSW, etc. Jak już jednak wspomniano, żadna z tych okoliczności ani także inne względy wskazujące na to, iż stosowanie spornego obowiązku skutkowało redukcją opłacalności/rentowności prowadzenia działalności przez właścicieli ferm (w związku ze wzrostem jej kosztów) nie zostały w danej sprawie wykazane.

1. Rynek ów był terytorialnie ograniczony do kilku województw lub ich części.
2. Tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.
3. Sygn. akt XVII AmA 101/05.
4. Wyrok z dnia 28 lutego 2008 r., sygn. akt VI Aca 1022/07.
5. Np. zarzut naruszenia art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zastrzegającego wymóg naruszenia interesu publicznego (przez ocenianą praktykę przedsiębiorcy) jako przesłankę stosowania tej ustawy – w ramach tzw. public enforcement (tj. egzekwowania jej przepisów przez organy antymonopolowe).
6. Dz. U. z 2005 r., nr 244 poz. 2080, ze zm.
7. Zob. art. 137 u.o.k.k.
8. Dz.U.07.50.331, ze  zm.
9.Czyli np.  relacja w jakiej pozostaje praktyka określona w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. do innych praktyk nazwanych w art. 9 ust. 2 u.o.k.k., ocena kwestionowanego zachowania dominanta w kontekście praktyki tzw. „wiązania produktów”, a także w świetle definicji nadużycia wykluczającego przyjętej przez Komisję Europejską.
10. W rozumieniu art. 4 pkt 10 u.o.k.k.
11. Warunki te są zatem niezbędne do prowadzenia konkurencyjnej działalności na tym rynku, tj. oferowania swych produktów lub usług – stanowiących „ofertę konkurencyjną”  w relacji  do innych produktów/usług dostępnych na danym rynku.
12. Podobna wykładnia praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. dokonana została przez SN, który trafnie zawęził możliwość kwalifikowania jako nadużycie tylko takich zachowań dominanta, które tworzą „fundamentalne” przeszkody wejścia na rynek (przeszkody do ekspansji rynkowej), ponieważ w przepisie tym chodzi właśnie o warunki konieczne (verba legis: „niezbędne”) do skutecznego wejścia na rynek lub funkcjonowania na nim.
13. Świadczenie usług weterynaryjnych na rzecz innego (niż kaczki i gęsi) ptactwa drobiowego – w tym także ograniczone jedynie do realizacji profilaktycznego programu szczepień – nie było zatem w ogóle „dotknięte” przez kwestionowaną w niniejszej sprawie klauzulę. W konsekwencji dana klauzula (przewidująca wskazaną wyżej wyłączność na rzecz SSW) nie mogła nawet oddziaływać na warunki konkurencji w tym (relatywnie szerokim) obszarze usług weterynaryjnych (zob. przypis niżej) na danym rynku (tym bardziej więc nie mogła być uznana za przeciwdziałanie konkurencji na tymże rynku).
14. Chodzi tu  w szczególności o takie czynności jak przede wszystkim badanie stanu zdrowia zwierząt oraz rozpoznawanie i zwalczanie chorób zwierzęcych – w tym leczenie i wykonywanie zabiegów chirurgicznych. Ponadto w zakres usług weterynaryjnych wchodzi także realizowanie szeregu innych świadczeń, jak np.: badanie mięsa i innych produktów pochodzenia zwierzęcego, wydawanie opinii i orzeczeń lekarsko-weterynaryjnych, badanie i ocena weterynaryjnej jakości pasz (w tym pasz leczniczych) oraz warunków ich wytwarzania i dystrybucji, wydawanie recept na określone produkty lecznicze (zob. art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 1990 r. o zawodzie lekarza weterynarii i izbach lekarsko-weterynaryjnych; Dz. U. z 2002, nr 187, poz. 1567, ze zm.).
15. Stanowiąc działania mające na celu zapobieganiu chorób zwierząt (zob. art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy o zawodzie lekarza weterynarii i izbach lekarsko-weterynaryjnych).
16. Przyjętą przez Prezesa UOKiK, SOKiK oraz Sąd Apelacyjny.
17. W rozumieniu art. 4 pkt 9 u.o.k.k.
18. Czyli konkurowania różnymi – nie ograniczającymi się do wykonywania określonych programów szczepieniowych – rodzajami usług weterynaryjnych (zob. przypis nr 14).
19. Tak było w omawianym przypadku. Ograniczanie konkurencji – poprzez ”związanie” z SSW określonej grupy właścicieli ferm (czyli aktualnej lub potencjalnej klienteli lekarzy weterynarii) – nastąpiło tu bowiem wyłącznie w zakresie realizowania profilaktyki weterynaryjnej kaczek i gęsi.
20. Być może przy węższym wyznaczeniu granic rynku właściwego w danej sprawie (zwłaszcza rynku jedynie określonego rodzaju usługi weterynaryjnej – np. wykonywania szczepień zwierzęcych) zasadna byłaby inna (niż ta dokonana przez SN) kwalifikacja prawna zachowania powoda na gruncie reguł konkurencji (tu: instytucji nadużycia pozycji dominującej).
21. Zgodnie z art. 613 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r nr 16, poz. 93, ze zm.) przez umowę kontraktacji producent rolny zobowiązuje się wytworzyć i dostarczyć kontraktującemu oznaczoną ilość produktów rolnych określonego rodzaju, a kontraktujący zobowiązuje się te produkty odebrać w terminie umówionym, zapłacić umówioną cenę oraz spełnić określone świadczenie dodatkowe, jeżeli umowa lub przepisy szczególne przewidują obowiązek spełnienia takiego świadczenia.
22. Bez względu bowiem na to, czy zachowanie dominanta polegać będzie na „drapieżnictwie cenowym” (narzucanie cen rażąco niskich; art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.), „ograniczaniu produkcji” (zarówno własnej, jak i konkurentów dominanta; art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k.), „dyskryminacji” (art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k.), „wiązaniu produktów” (art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.), czy też „podziale rynku” (art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k.k.), to generalnie we wszystkich ww. przypadkach można przyjmować, iż dane zachowanie prowadzi (a przynajmniej może prowadzić) do stworzenia istotnych barier prowadzenia działalności na danym rynku, poprzez to utrudniając powstaniu warunków dla skutecznej konkurencji na nim (w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.).
23. Nawet bowiem praktyka, która „typowo” kwalifikowana jest jako eksploatacyjna (tj. narzucanie przez dominanta uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k.k.) może mieć także skutek wykluczający z rynku (zamykający dostęp do niego) konkurentom dominanta (względnie konkurentom innego przedsiębiorcy) i tym samym mogąc podlegać ocenie przez pryzmat przeciwdziałania (przez daną „eksploatację”) ukształtowaniu się warunków konkurencji w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. Przykładem praktyki, która w następstwie eksploatacji przez dominanta jego klientów (na rynku downstream) skutkowała zamknięciem rynku dla jego konkurentów (na rynku upstream), była ta podejmowana przez Der Grüne Punkt, Duales System Deutschland GmbH - dominanta na krajowym (niemieckim) rynku zarządzania systemem zbiorowym zbierania i odzysku odpadków opakowaniowych (zob. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 8 października 2008 r. w sprawie T 151/01 Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH v. Komisja, ECR [2001], s. II-3295). W danej sprawie wykluczenie konkurentów tego przedsiębiorstwa z rynku było następstwem stosowania przezeń takiego systemu opłat (uiszczanych przez producentów oraz dystrybutorów towarów) za uczestnictwo w nim, które kalkulowane były od ilości opakowań oznaczonych logo „Der Grüne Punkt”, a nie od ilości odpadów opakowaniowych, które faktycznie zutylizowane zostały za pomocą tego systemu (gdyż nastąpiło to za pośrednictwem innego systemu indywidualnego lub regionalnego); w efekcie eksploatowani producenci/dystrybutorzy mieli znacznie obniżone bodźce do korzystania z systemów konkurencyjnych, jako że w takim przypadku zmuszani byli do uiszczania podwójnych opłat; szerzej o tym, zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 8 października 2008 r. w sprawie T 151/01 Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (w:) LEX/el 2009.
24. Jakkolwiek z ekonomicznego punktu widzenia, liczne - odmienne w swej „formie” - praktyki  (która to forma określona została właśnie przez treść praktyk przykładowo wskazanych w art. 9 ust. 2 u.o.k.k.) mogą wywoływać podobne lub wręcz analogiczne skutki rynkowe, prowadząc do utrudnienia powstania warunków koniecznych do efektywnej konkurencji na danym rynku.
25. Artykuł 82 TWE - w katalogu przykładów zachowań dominanta mogących stanowić nadużycie – nie wymienia zachowania stanowiącego „odpowiednik” praktyki określonej w art. 9 ust 2 pkt 5 u.o.k.k.
26. Zob. sprawa 6/72 Europemballage/Continental Can v. Komisja, ECR [1973], s, 215.
27. Zob. K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 336.
28. Co jednocześnie nie zmienia oceny, iż również praktyka wskazana w tym przepisie w istocie „pretenduje” do miana klauzuli generalnej.
29. Dysponującego znaczącą siła rynkową kupującego (buying power).
30. Niż relatywnie „ogólna” klauzula zawarta w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.
31. Jednocześnie warto dodać, iż niektóre krajowe regulacje antymonopolowe przewidują szczególne przepisy dotyczące wyłącznie nadużycia pozycji dominującej przez przedsiębiorstwo dysponujące znaczącą siłą rynkową nabywcy; zob. F. Jenny, The „Coming out” of Abuse of Superior Bargaining Power in the Antitrust World (w:) 2008 Fordham Competition Law Institute, B. Hawk (ed.), New York 2009, s. 561.
32. Osiągnięciu zaś takiego stanu rzeczy służyć miało poddanie kaczek i gęsi (mających wykluwać te jaja) obowiązkowej profilaktyce weterynaryjnej.
33. “...by their nature or according to commercial usage”. W związku takim pozostawał np. wymóg nabywania pistoletów do wstrzeliwania kołków oraz nabywania samych kołków danej firmy (zob. sprawa T–30/89, Hilti AG v. Komisja, ECR [1991], s. II–1439, czy też wymóg nabywania maszyn do produkcji kartonu wraz z nabywaniem samego kartony danej firmy (zob. sprawa T–83/91, Tetra-Pak v. Komisja, ECR [1994], s. II–755.
34. Tak słusznie, D. Miąsik, Sprzedaż wiązana systemu operacyjnego Windows z oprogramowaniem użytkowym Windows Media Player (w:) D. Miąsik, T. Skoczny, M. Surdek (red.) Sprawa Microsoft – studium przypadku. Prawo konkurencji na rynkach nowych technologii, Warszawa 2008, s.  97 i cyt. tam literatura.
35. Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (dalej, Wytyczne dot. art. 82 TWE).
36. “effective access of actual or potential competitors to supplies or markets is hampered or eliminated as a result of the conduct of the dominant undertaking whereby the dominant undertaking is likely to be in a position to profitably increase prices to the detriment of consumers” (zob. pkt 19 Wytycznych dot. art. 82 TWE).
37. Zwane także „bardziej ekonomicznym” podejściem (more economic approach) – tu - do instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej.
38. A zarzut takiego „kategorii”  nadużycia został (m.in.) podniesiony przez Prezesa UOKiK w danej sprawie.
39. Nie chodzi zatem o jakiekolwiek zamknięcie dostępu do rynku, lecz o jedynie o przypadek, w którym nastąpiło zamkniecie efektywnego dostępu do rynku. Mimo, że pojęcia „zamknięcia dostępu do rynku”, jak i „zamknięcia efektywnego dostępu do rynku” są mało precyzyjne, to jednak przyjęcie za miarodajny tego drugiego (jak to uczyniła Komisja w Wytycznych) sugeruje, iż chodzi o zawężenie – i tak szeroko ujętego pojęcia – jakim jest market foreclosure; zob. też C. Ahlborn, A. J. Padilla, From Fairness to Welfare: Implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law (w:) C.-D. Ehlermann. M. Marquis (red.) European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article 82 EC, Oxford, Portland, Oregon 2008, s. 86.
40. Również w doktrynie zwraca się uwagę, iż glosowany wyrok stanowi przejaw stosowania w  polskim orzecznictwie sądowym „podejścia ekonomicznego”, czyli takiego, które przenosi ciężar oceny przypadków nadużycia na ich skutki; T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 614.
41. Czyli ptactwa, od którego „pochodzić” miały zbywane jaja wylęgowe.
42. Należy zarazem zaznaczyć, iż lewarowania jako takiego nie należy traktować jako odrębnego rodzaju zachowania mogącego stanowić nadużycie (dającego tym samym podstawę do odwoływania się do niezależnych, samodzielnych przesłanek stwierdzania nadużycia). Oceniane zachowanie musi samo w sobie stanowić praktykę antykonkurencyjną; koncept „lewarowania” służy zaś możliwości oceny takiej praktyki (w kategoriach instytucji nadużycia z art. 82 TWE), mimo że jej skutki pojawiają się na rynku, na którym przedsiębiorstwo nie posiada pozycji dominującej (posiadanie zaś takiej pozycji jest niezbędnym warunkiem stosowania ww. instytucji); zob. też R. O’Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford, Portland, Oregon 2006, s. 210.
43. Odmowa dostaw (w tym dostępu do tzw. „urządzeń kluczowych”) stanowi praktykę prowadzącą do ograniczenia produkcji (na rynku niższego szczebla); stąd „szczegółową” podstawą prawną inkryminowania takich praktyk jest art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. oraz art. 82 lit „b” TWE.
44. Zob. w szczególności (powołaną w glosowanym wyroku) sprawę 6-7/73 Instituto Chemioterapico Italiano S.p.A and Commercial Solvents Corporation v. Komisja, ECR [1974], s. 223; zob. też sprawę 311/84 Centre belge d’etudes de marche – Telemarketing (CBEM) v. S.A. Compagnie luxembourgeoise de telediffusion (CLT) and Information publicite benelux (IPB), ECR  [1985], s. 3261.
45. Zob. np. sprawa T-201/04 R Microsoft v. Komisja, ECR [2004]  s. II-2977; sprawa T–30/89, Hilti AG v. Komisja, ECR [1991], s. II–1439; sprawa T–83/91, Tetra-Pak v. Komisja, ECR [1994], s. II–755.
46. Zwanym w orzecznictwie sądów krajowych także rynkiem „sąsiednim”, „współzależnym”, czy „połączonym” (co wskazano w glosowanym wyroku, odwołując się do stosownych orzeczeń SN oraz SOKiK). Rynek na który „transferowana” jest pozycja dominująca może być powiązany z rynkiem zdominowanym w sposób wertykalny lub horyzontalny. Na podstawie decyzji wydanych przez Prezesa UOKiK jako rynki powiązane uznane zostały np. rynek obrotu energią elektryczną i rynek konserwacji sieci i urządzeń energetycznych służących do przesyłu energii (zob. decyzja nr RLU 24/05 z dnia 22 sierpnia 2005 r.); rynek kompostowania odpadów i rynek odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy (zob. decyzja nr RKT-71/2004 z dnia 30 grudnia 2004 r.).
47. Zob.  R. O’Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics..., s. 207.
48. Zatem produktów pochodzących od określonych zwierząt, czyli „podmiotów na rzecz których” odbywa się świadczenie usług weterynaryjnych. 
49. A przynajmniej istnienie takich powiązań nie zostało wykazane w rozpatrywanej sprawie.
50. Przez zastrzeżenie na jego rzecz wyłączności świadczenia usług profilaktyki weterynaryjnej.
51. Jak to bowiem wskazano w niniejszej glosie, stosowanie spornej klauzuli w umowie kontraktacji w ogóle nie powinno być uznawane jako prowadzące do wykluczenie z rynku (zdefiniowanego jako rynek usług weterynaryjnych).
52. Tu: lekarzy weterynarii działających na tym samym rynku geograficznym co SSW. 
53. Wyjątek w tym zakresie stanowi „podlegające” pod art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. stosowanie przez dominanta cen rażąco niskich (tzw. „drapieżnictwo cenowe”). Tego rodzaju praktyka ma na celu wyeliminowanie konkurentów dominanta z rynku, stanowiąc praktykę wykluczającą, po to aby po jego eliminacji mieć możliwość pobierania zawyżonych cen (tzw. renta monopolowa); szerzej o stosowaniu drapieżnictwa cenowego, zob. np. N. Szadkowski, Drapieżnictwo cenowe w teorii ekonomii i praktyce orzeczniczej polskiego organu antymonopolowego (w:) C. Banasiński, E. Stawicki (red.), Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s. 320 i n. 
54. Prezes UOKIK (słusznie) nie wyraził już takiego poglądu o braku konieczności stwierdzenia nieuczciwości spornego obowiązku. Przyjął on jednak, iż jest on nieuczciwy w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. ponieważ „odbiega obowiązujących lub powszechnie przyjętych norm”, gdyż inni przedsiębiorcy działający na tym samym rynku co powód, nie stawiali swoim kontrahentom – dostawcom jaj wylęgowych - takich warunków. SN trafnie jednak uznał, iż nie można traktować danego warunku jako nieuczciwego tylko na tej podstawie, że nie jest on stosowany w stosunkach danego rodzaju lub na rynku właściwym. Pogląd przeciwny byłby równoznaczny z tym, iż w kategoriach nieuczciwości można by oceniać w zasadzie każdy warunek, który dominant stosuje (lub miałby w planie stosować), który nie jest (lub dotychczas nie był) stosowany przez jego konkurentów. W istocie oznaczałoby to możliwość negatywnej oceny każdego takiego warunku, lecz nie z przyczyn niejako „przedmiotowych” (tj. odnoszących się do treści czy konstrukcji samego warunku), lecz z przyczyn „podmiotowych”, tj. z uwagi jedynie na to, iż warunek ów jest (ma być) stosowany przez dominanta.
55. Poza tym wydaje się, że również i względy wykładni gramatycznej przemawiają za tym, iż sformułowanie „nieuczciwe” odnosić należy nie tylko do wymienionych w pierwszej kolejności cen, ale także wszystkich pozostałych warunków umownych. Ustawodawca ze względów na „ekonomikę słowa” nie powtórzył już tego sformułowania odnośnie do „odległych terminów płatności” lub „innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów”.
56. “directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions”.
57. Wskazany koszt stanowi przecież koszt prowadzenia przedsiębiorstwa przez właściciela fermy; koszty takie zwyczajowo obejmują koszty wyprodukowania towarów (o należytej jakości – zwłaszcza w kontekście ochrony zdrowia), podlegających sprzedaży. W tym kontekście trudno zgodzić się z poglądem Prezesa UOKiK, zdaniem którego nieuczciwe jest „przerzucenie” przez dominanta na jego kontrahentów całkowitych kosztów związanych z zapewnieniem jakości produktu. Dotyczy to zwłaszcza rozpatrywanego kazusu. Oczekiwania dominanta dotyczące jakości towaru (jaj wylęgowych) nie były przecież nietypowe czy „wygórowane”, a miały służyć ochronie zdrowia, zapewniając, aby nabywane produkty w pełni nadawały się do właściwego użytku (tu: do wylęgu zdrowych zwierząt).
58. Związanych z odległym od miejsca fermy położeniem SSW.