O ile prawdą jest, że zrównanie cen przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą z cenami konkurentów nie jest samo w sobie niedopuszczalne ani nie stanowi nadużycia, o tyle nie można wykluczyć, że za takie zostanie uznane, jeśli jego celem będzie nie tylko ochrona interesów przedsiębiorstwa, ale również wzmocnienie tej pozycji dominującej i jej nadużywanie; [...] gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą rzeczywiście realizuje praktykę, której celem jest usunięcie konkurenta, to fakt, iż spodziewany rezultat nie został osiągnięty, nie wystarczy, by wykluczyć nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE.

Glosa

W glosowanym orzeczeniu Sąd Pierwszej Instancji WE (dalej jako SPI) uznał za nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 Traktatu (dalej jako TWE) stosowanie przez Wandaoo Interactive S.A. (grupa France Télécom) rażąco niskich cen (tzw. „cen drapieżnych”) za świadczone usługi dostępu do Internetu o wysokiej przepustowości. Drapieżnictwo cenowe stanowi jedną z odmian najbardziej typowej kategorii nadużyć, czyli tzw. praktyk wykluczających (exclusionary conduct). Stosowanie zbyt niskich cen − jako praktyki zakazanej na gruncie art. 82 TWE – jest zagadnieniem budzącym spore trudności w jednoznacznej kwalifikacji prawnej w ramach stosowania reguł (wspólnotowego, ale też i polskiego) prawa antymonopolowego.

Rywalizacja w zakresie ceny jest bowiem jednym z najważniejszych obszarów konkurencji, stanowiąc niejako jej istotę (tzw. „konkurowanie co do meritum”). Mając na uwadze ultymatywny cel prawa konkurencji (w tym instytucji nadużycia pozycji dominującej) – czyli ochronę dobrobytu konsumenta (consumer welfare) – zakłada się, iż ceny zbyt niskie (drapieżne) nie sprzyjają realizacji tego celu w perspektywie długoterminowej. W krótkim czasie, tj. w okresie kiedy dominant stosuje bardzo niskie ceny, praktyka taka jest oczywiście korzystna dla konsumentów; jednakże w dłuższym okresie czasu, tj. po wyparciu z rynku konkurencji, dominant zazwyczaj podniesie ceny na tyle, aby zyski z nich osiągane pozwoliły mu nie tylko na pokrycie strat powstałych w związku ze wcześniejszym stosowaniem cen bardzo niskich, ale także na uzyskanie stosownego „wynagrodzenia” (recoupment), zwanego też rentą monopolową. Wspomniane wynagrodzenie dominanta finansowane jest „z kieszeni” konsumentów, którzy – wobec braku ofert konkurentów (wypartych z rynku na skutek drapieżnictwa cenowego) − ograniczeni zostaliby tylko do drogich produktów (usług) oferowanych przez dominanta. Tego rodzaju teoretyczne założenie wydaje się słuszne, jednakże jego praktyczne wykorzystanie może już sprawiać trudności i prowadzić do rozbieżnych ocen. W tym zakresie pojawiają się przede wszystkim dwa problemy:
− po pierwsze, kiedy można domniemywać, iż ceny stosowane przez przedsiębiorstwo dominujące są rażąco niskie? oraz
− po drugie, kiedy rzeczywiście zachodzi realna (ekonomicznie uzasadniona) możliwość uzyskania przez dominanta ww. „wynagrodzenia” w przyszłości dzięki stosowaniu cen istotnie zawyżonych? Tylko bowiem w takim przypadku można słusznie zakładać, że pierwotne stosowanie zbyt niskich cen − niejako w swym „bilansie netto” − będzie szkodliwe dla konsumentów.

W przedmiocie pierwszego z ww. pytań Komisja Europejska (dalej jako Komisja) oraz SPI oparły się na wykształconej w orzecznictwie wspólnotowym formule AKZO. Wedle tej formuły cenę, która jest niższa od średnich kosztów zmiennych należy domniemywać jako drapieżną praktycznie w każdym przypadku, apriorycznie zakładając, iż jedynym racjonalnym celem takiego postępowania – tj. poświęcania zysków przez dominant − jest zamiar wyparcia z rynku konkurentów; nie sposób bowiem znaleźć żadnego obiektywnego (ekonomicznego) uzasadnienia dla takiej praktyki przedsiębiorstwa (przynoszącej straty) niż intencja eliminacji konkurencji. W przypadku zaś gdy cena jest wyższa niż średnia kosztów zmiennych, lecz wyższa od średnich kosztów całkowitych, wówczas zasadność przyjęcia domniemania nadużycia zachodzi wówczas, gdy wykazane zostanie zarazem, iż stosowanie niskich cen stanowi element planu zmierzającego do wyeliminowania konkurenta. Formuła AKZO bazuje więc na dość formalistycznych założeniach, nakazując opieranie się na poziomie określonego rodzajów kosztów oraz nie wymagając przeprowadzenia analizy rynkowej ocenianej praktyki, tj. ustaleniu, czy (tak w krótko-, jak i długookresowej) perspektywie praktyka ta będzie miała szkodliwy dla rynku (a w efekcie i dla konsumenta) skutek.

W glosowanym wyroku wykazane zostało, iż stosowane przez Wandaoo Interactive S.A. (dalej jako WIN) ceny są poniżej średnich kosztów zmiennych co − zgodnie z formułą AKZO – jest wystarczającą przesłanka uzasadniającą przyjęcie domniemania, iż dana praktyka stanowi nadużycie. W odniesieniu do tego zarzutu na uwagę zasługuje argument, jaki podnoszony został przez WIN. Przedsiębiorstwo to wskazało na przysługujące mu (jak każdemu podmiotowi gospodarczemu) prawo do zrównania swych cen z cenami stosowanymi przez konkurentów, zaznaczając zarazem, iż uprawnienie takie stanowi przecież „istotę procesu konkurowania” (the very heart of the competitive process). Zarówno Komisja, jak i SPI potwierdziły istnienie takiego uprawnienia, podnosząc zarazem, iż fakt posiadania przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej nie może pozbawić go prawa do ochrony swoich własnych interesów handlowych, gdy są one zagrożone (the right to protect its own commercial interests if they are attacked). Jest to tzw. obrona zmierzająca do sprostania konkurencji (meeting competition defence).

Prawo do powołania się na meeting competition defence nie ma jednak − w przypadku firm dominujących − charakteru bezwzględnego (tj. można z niego korzystać na określonych warunkach). W przeciwnym bowiem razie w zasadzie każda praktyka rynkowa dominanta mogłaby być kwalifikowana jako podejmowana w celu zmierzającym (co najmniej pośrednio) do ochrony jego interesów handlowych (co pozwalałoby poza zakresem zakazu z art. 82 TWE pozostawiać praktycznie wszelkie zachowania dominanta wykluczające z rynku jego konkurentów). W szerokim ujęciu wspomniane interesy można by w zasadzie zawsze traktować jako zagrożone z uwagi na sam fakt „obecności” na danym rynku konkurentów przedsiębiorstwa dominującego; im mniej konkurentów bądź im słabsi konkurenci, tym interesy handlowe tego przedsiębiorstw są mniej zagrożone. Wspomniane warunki uzasadniające powołanie się na meeting competition defence w zasadzie nie zostały zbadane przez SPI w glosowanym orzeczeniu. Sąd – odmawiając WIN uprawnienia do bezwzględnego powoływania się na prawo do zrównania cen z cenami jej konkurentów − ograniczył się jedynie do ogólnych sformułowań, dopuszczając się także logicznego błędu w definiowaniu „tego samego przez to samo”. SPI podniósł bowiem, iż: „o ile prawdą jest, że zrównanie cen przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą z cenami konkurentów nie jest samo w sobie niedopuszczalne ani nie stanowi nadużycia (is not in itself abusive), o tyle nie można wykluczyć, że za takie zostanie uznane, jeśli jego celem będzie nie tylko ochrona interesów przedsiębiorstwa, ale również wzmocnienie tej pozycji dominującej i jej nadużywanie”. Z takiego sformułowania wynika jedynie, iż zrównanie cen przez dominanta z cenami jego konkurentów może być uznane za nadużycie, jeśli celem takiego zachowania jest [...] nadużycie. Zasadniczy problem (który sygnalizowano już wyżej), tj. odróżnienie zachowania dominanta stanowiącego konkurowanie co do meritum od zachowania będącego nadużyciem, nie został tu zatem wyjaśniony.

Z okoliczności faktycznych sprawy wynikało, iż ceny stosowne przez WIN były poniżej jego kosztów zmiennych. Kierując się, postulowanym przez Komisję, testem równie efektywnego konkurenta jako kryterium służącym odróżnianiu praktyk dominanta stanowiących nadużycie od tych, które nie podlegają takiej kwalifikacji − omawiana praktyka WIN mogła być uznana za prima facie (zob. uwagi niżej) nadużycie. Test równie efektywnego konkurenta opiera się na założeniu, iż tylko efektywni przedsiębiorcy są w stanie najlepiej zaspokoić potrzeby konsumentów i są gwarantem ich dobrobytu. Komisja za równie efektywnego konkurenta uznaje przedsiębiorcę mającego te same koszty co dominant. W związku z tym (oraz przyjmując założenia Komisji co do kosztów jako trafne), można by konsekwentnie uznawać, że konkurenci WIN mieli niższe koszty od tego drugiego i stąd byli bardziej efektywni (WIN – w celu zrównania jego cen z cenami konkurentów – musiał stosować ceny poniżej swych własnych kosztów). Takie stwierdzenie zakłada oczywiście racjonalność działania konkurentów WIN, czyli stosowania przez nich cen powyżej kosztów ich działalności.

Udzielając odpowiedzi na drugie z postawionych wyżej pytań, tj. czy w okolicznościach stosowania bardzo niskich cen (stanowiących rzekome nadużycie) faktycznie występuje realna możliwość uzyskania przez dominanta tzw. „wynagrodzenia”/kompensacji strat (recoupment of losses) w przyszłości dzięki stosowaniu cen istotnie zawyżonych, należy wskazać, iż zarówno Komisja, jak i SPI uznały to zagadnienie jako irrelewantne w zakresie kwalifikacji ocenianej praktyki jako nadużycie. Sąd podzielił stanowisko Komisji, wedle którego wykazanie odzyskania strat nie stanowiło warunku wstępnego, od którego zależało stwierdzenie praktyki drapieżnych cen (proof of recoupment of losses was not a precondition to making a finding of predatory pricing). Taki pogląd może budzić wątpliwości, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę, jakie cechy konstytutywne (okoliczności rynkowe) stosowania niskich cen nakazują traktować je jako drapieżne. Jedną z takich cech jest właśnie możliwość odzyskania poświęconych zysków. Co więcej, możliwość uzyskania wspomnianego „wynagrodzenia” (recoupment) traktowana jest w doktrynie (tak prawniczej, jak i  ekonomicznej) za jeden z istotniejszych – a być może nawet kluczowych − warunków traktowania niskich cen za drapieżne. Stwierdzenie to bazuje na tzw. teście poświęconego zysku (sacrifice test). Zgodnie z tym testem, firma racjonalnie działając nie będzie się angażować w praktyki wykluczające, chyba że zakłada, że krótkoterminowe straty będą mniejsze niż zyski, które może osiągnąć w przyszłości z tytułu wykluczania konkurentów z rynku lub dzięki zniechęceniu wejścia na dany rynek innych firm. Tym samym, jeśli możliwość odzyskania wspomnianych strat w ogóle nie zachodzi albo też jest mało prawdopodobna, niskie ceny stosowane przez przedsiębiorstwo będą musiały mieć jakąś inną przyczynę niż zamiar wykluczenia z rynku konkurentów (w tym także tych równie efektywnych). Ocena istnienia wspomnianej możliwości powinna być dokonana w kontekście istniejących realiów ekonomicznych, zwłaszcza sytuacji panującej na rynku. W szczególności trudno oczekiwać odzyskania przez dominanta strat w przypadku, gdy bariery wejścia na dany rynek są niskie bądź, tym bardziej, w ogóle ich nie ma. W takiej sytuacji stosowanie przez dominanta cen istotnie zawyżonych (po wykluczeniu z rynku konkurentów w wyniku cen rzekomo drapieżnych), stanowić będzie naturalny bodziec zachęcający innych przedsiębiorców do wejścia (względnie powrotu) na ów rynek i zaoferowania substytutywnych produktów (usług) po niższych cenach (to zaś uniemożliwi odzyskanie strat przez dominanta).

W sprawie będącej przedmiotem glosowanego wyroku SPI nie odniósł się bliżej do argumentacji WIN wskazującej na to, iż bariery wejścia na dany rynek są znikome, ograniczając się do dość dyskusyjnych stwierdzeń, iż: po pierwsze, „dla potrzeb stosowania art. 82 TWE wykazanie celu oraz skutków antykonkurencyjnych może sprowadzać się do tego samego” oraz po drugie, iż możliwość nałożenia kary w przypadku praktyki drapieżnych cen musi istnieć już w chwili, gdy pojawia się „ryzyko wyeliminowania konkurentów”. Tego rodzaju założenia sądu hołdują dość formalistycznemu podejściu do instytucji nadużycia, nie uwzględniając wszystkich istotnych okoliczności konkretnego przypadku oraz stroniąc od bliższej ekonomicznej analizy skutków rynkowych ocenianego zachowania. O ile bowiem sporną może być już kwestia, czy postępowaniu WIN w ogóle można by zasadnie zarzucać cel wykluczenia jego rywali (w sposób odbiegający od konkurowania co do meritum), o tyle nawet zakładając, że cel taki miał miejsce, to przecież na gruncie art. 82 TWE zakazem objęte jest zachowanie stanowiące nadużycie, tj. faktycznie rodzące szkodliwe dla rynku (a pośrednio konsumentów) skutki, a nie zachowanie mające tylko na celu doprowadzenie do takich skutków (jak to ma miejsce na gruncie art. 81 ust. 1 TWE w odniesieniu do porozumień ograniczających konkurencję). Jeśli bowiem wspomniane skutki nie wystąpiły i jest mało prawdopodobne, iż one wystąpią (i będą długotrwałe), to organ antymonopolowy/sąd nie powinien nie brać pod uwagę tych okoliczności.

Na koniec warto zaznaczyć, iż w razie gdyby podnoszone przez WIN argumenty istnienia niskich barier wejścia na rynek, na którym prowadzi swą działalność – co jednak nie zostało bliżej zweryfikowane przez SPI – okazały się uzasadnione, to wówczas można by mieć również wątpliwości, czy WIN w ogóle należało traktować jako przedsiębiorstwo dysponujące pozycją dominującą (podkr. K.K.) na danym rynku (posiadanie takiej pozycji jest zaś warunkiem stosowania zakazu nadużycia przewidzianego w art. 82 TWE). Przy ustalaniu pozycji dominującej pod uwagę należy bowiem brać nie tylko wielkość udziałów, jakie w danym czasie przedsiębiorstwo posiada w rynku, ale także występowanie barier wejścia na ów rynek. Takie podejście jest słuszne, jako że uwzględnia okoliczność, iż konkurencja jest procesem dynamicznym, a ocena presji konkurencyjnej (competitive constraints), w obliczu której stoi przedsiębiorstwo, nie może się opierać wyłącznie na sytuacji istniejącej na rynku w danym czasie (tj. dacie podejmowania decyzji przez organ). Jeżeli bariery wejścia na rynek są niskie, wówczas fakt, iż dane przedsiębiorstwo posiada wysoki udział w danym rynku (nawet powyżej 50%) nie powinien stanowić czynnika przesądzającego o posiadaniu przezeń pozycji dominującej, jako że nie pozwala mu zachowywać się niezależnie od swych konkurentów (a także kontrahentów i konsumentów). W takim bowiem przypadku wszelkie próby podwyżek cen podejmowane przez dane przedsiębiorstwo (w tym także w celu odzyskania strat uprzednio poniesionych w związku ze stosowaniem przezeń cen rzekomo drapieżnych) zachęcą jego rywali rynkowych do poszerzenia zakresu działalności (zwiększenia podaży) bądź też do wejścia na ten rynek innych przedsiębiorców (co zazwyczaj skutkować będzie fiaskiem strategii podwyżki cen oraz utratą klienteli przez podmiot ją stosujący).

Jak wynika z powyższych rozważań, głosowany wyrok może budzić kontrowersje co do trafności ocen prawnych praktyk podejmowanych przez przedsiębiorstwo dominujące – zwłaszcza w kontekście należytej ochrony interesów konsumentów (a nie indywidualnych konkurentów tego przedsiębiorstwa). Wyrok ów został zaskarżony do Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako Trybunał). Odwołanie zostało jednak oddalone (podkr. K. K.).

Trybunał podzielił stanowisko SPI, w tym m.in. pogląd, zgodnie z którym udowodnienie możliwości odzyskania strat nie stanowi warunku wstępnego uzależniającego stwierdzenie istnienia praktyki drapieżnictwa cenowego. Godnym zauważenia argumentem podniesionym przez Trybunał jest konstatacja, iż całkowity brak możliwości odzyskania poniesionych strat nie wystarczy, by wykluczyć, że przedsiębiorstwu uda się wzmocnić pozycję dominującą, w szczególności dzięki zniknięciu z rynku jednego lub kilku spośród jego konkurentów. Z takiego stwierdzenia można zatem dedukować, iż okolicznością wystarczającą do zasadnego inkryminowania drapieżnych praktyk cenowych firmy dominującej jest, zdaniem Trybunału, już sam skutek w postaci zwiększenia (i tak już istotnej) siły rynkowej tej firmy; następstwem tego jest bowiem dalsze osłabienie poziomu konkurencji na danym rynku prowadzące do wyrządzenia szkody konsumentom poprzez ograniczenie możliwości ich wyboru. O ile wskazanego stwierdzenia Trybunału nie należy oceniać za nietrafne, o tyle jednak warto przypomnieć, iż – w szczególności w razie możliwości relatywnie szybkiego wejścia na dany rynek przez inne firmy – nawet dominant, który jeszcze wzmocnił swoją pozycję na tym rynku, nie będzie mógł dowolnie oraz w sposób rentowny dla niego stosować zawyżonych cen, mając tym samym ograniczone możliwości probiernia tzw. renty monopolowej.

1. France Télécom SA (dawniej Wanadoo Interactive S.A.) przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich.
2. Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w dnia 27 marca 1957 r. w Rzymie, Dz. Urz. WE z dnia 24 grudnia 2002 r., C 325, s. 33.
3. Ceny drapieżne należy traktować jako rodzaj cen niesłusznych czy też nieuczciwych (unfair), o których wprost stanowi art. 82 lit. a TWE.
4. Zob. np. R. O’Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford, Portland,  Oregon 2006, s. 253 oraz cyt. tam literatura; zob. też N. Szadkowski, Drapieżnictwo cenowe w teorii ekonomii i praktyce orzeczniczej polskiego organu antymonopolowego (w:) C. Banasiński, E. Stawicki (red.), Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s. 290.
5. Zob. sprawa 62/86 AKZO Chemie przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1991, s. I−3359.
6. Obecnie Komisja nieco zmodyfikowała tę formułę, nakazując – celem ustalenia, czy dominant dopuszcza się „poświęcenia zysków” (sacrifice) – zbadać, czy są one na poziomie niższym od średnich kosztów możliwych do uniknięcia (na ogół jednak średni koszt możliwy do uniknięcia i średni koszt zmienny są tożsame, jako że uniknąć można tylko kosztów zmiennych); zob. Komunikat Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.: „Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące” (dalej jako Wytyczne dot. art. 82 TWE).
7. Zob. pkt 171 glosowanego wyroku.
8. Zob. pkt 177 i 185 glosowanego wyroku.
9. Chodzi tu głównie o warunek proporcjonalności, który wymaga wykazania, iż zachowanie dominanta jest właściwym sposobem do osiągnięcia usprawiedliwionego celu (czyli do ochrony jego zagrożonych interesów handlowych) oraz jest niezbędne, tzn. że ww. usprawiedliwiony cel nie może zostać osiągnięty w podobnym zakresie poprzez mniej antykonkurencyjne alternatywny.
10. Zob. pkt 187 glosowanego wyroku.
11. Tego rodzaju test stanowi aktualnie podstawową metodę, za pomocą której Komisja będzie odróżniać antykonkurencyjne (tj. szkodliwe zarazem dla konsumentów) wykluczające praktyki (cenowe) dominanta, od tych wykluczeń jego konkurentów, które stanowią następstwo konkurowania co do meritum (zob. pkt 23–25 Wytycznych dot. art. 82 TWE). Należy jednak podkreślić, iż test ów miał swoje „podwaliny” w cytowanej wyżej sprawie AKZO (zatem orzeczeniu, które kształtowało ramy prawne wspólnotowych reguł konkurencji już przed wydaniem przez Komisję decyzji w sprawie WIN). W orzeczeniu tym Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, iż ceny poniżej średnich kosztów całkowitych mogą stosować także przedsiębiorstwa, które są prawdopodobnie równie efektywne jak przedsiębiorstwo dominujące, lecz ze względu na mniejsze zasoby finansowe, nie mogą przeciwstawić się konkurencji skierowanej przeciwko nim.
12. Zob. pkt 228 glosowanego wyroku.
13. Zob. R. O’Donoghue, A.J. Padilla, op. cit., s. 253; zob. też Ch. Bongard, D. Möller, A. Raiman, N. Szadkowski, U. Dubejko, Drapieżnictwo cenowe (w:) Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji, Bonn−Warszawa 2007, s. 97. 
14. Zob. R. O’Donoghue, A.J. Padilla, op. cit., s. 185.
15. Zob. pkt 195 glosowanego wyroku.
16. Zob. pkt 226 glosowanego wyroku.
17. W przypadku WIN udziały te były relatywnie wysokie, oscylując między 50% a 72% (w okresie w którym przedsiębiorstwu temu zarzucane było nadużycie).
18. Obecnie Komisja już oficjalnie wskazuje, iż istotnym czynnikiem miarodajnym dla ustalania lub wykluczania władzy rynkowej (market power) danego przedsiębiorstwa jest zbadanie barier wejścia/ekspansji na dany rynek (zob. pkt 16 wytycznych dot. art. 82 TWE).
19. Czyli w danym przypadku mogłoby chodzić zarówno o „bariery powrotu” na ów rynek przez tymczasowo wykluczonych konkurentów, jak i bariery wejścia na ów rynek przez konkurentów potencjalnych.
20. Tu: korzystających z usługi dostępu do „szybkiego” Internetu.
21. Co do zasady ochrona poszczególnych konkurentów dominanta (zwłaszcza tych mniej efektywnych) nie stanowi celu instytucji nadużycia pozycji dominującej (zob. też pkt 6 wytycznych dot. art. 82 TWE).
22. Zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie C−202/07 P: France Télécom SA.
23. Zob. pkt 112 wyroku Trybunału cyt. w przypisie wyżej.
24. Tj. niezależnie do reakcji konkurentów (w tym zawłaszcza tych potencjalnych).