(opublikowane w: Europejski Przegląd Sądowy nr 3/2010, s. 4-11)

Jedną z praktyk przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą (tzw. dominanta), która może stanowić przejaw nadużycia tej pozycji jest tzw. drapieżnictwo cenowe (ang. predatory pricing). Praktyka ta polega na oferowaniu przez dominanta towarów/usług po cenach istotnie zaniżonych (zazwyczaj poniżej kosztów) w zamiarze eliminacji konkurentów z rynku oraz stosownego podwyższenia cen w późniejszym czasie. Drapieżnictwo cenowe – z jednej strony – może zatem prowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku, stanowiąc tym samym naruszenie zakazu ustanowionego w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako TFUE)  i/lub art. 9 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Z drugiej jednak strony, ingerowanie przez Komisję Europejską (dalej jako Komisja) lub krajowy organ antymonopolowy w stosowanie przez dominanta cen zaniżonych może budzić kontrowersje . Wynikają one przede wszystkim z tego, że oferowanie produktów po niskich (tym bardziej bardzo niskich) cenach to stan korzystny dla konsumentów; sprzyjanie dobrobytowi konsumentów stanowi zaś finalny cel polityki prawa konkurencji.

1. Dotychczasowe stanowisko sądów UE

Ukształtowana w dotychczasowym orzecznictwie sądów unijnych metoda służąca identyfikacji cen drapieżnych bazowała na porównaniu cen dominanta z  określonym rodzajem jego kosztów, tzw. test cenowo–kosztowy (ang. price–cost test). Wypracowana została ona w wyroku w sprawie AKZO , stanowiąc, że stosowanie przez dominanta cen poniżej średnich kosztów zmiennych (Average Variable Cost dalej jako AVC jest nieracjonalne i dlatego jedynym ekonomicznym wytłumaczeniem jakie należy przypisać takim praktykom jest (obiektywnie stwierdzalny) zamiar eliminacji konkurentów z rynku (wszystkie wyróż. – K.K.). Tym samym już samo stosowanie cen poniżej AVC uzasadnia przyjęcie co najmniej domniemania nadużycia pozycji dominującej. Z kolei w przypadku gdy ceny za towary/usługi dominanta znajdują się powyżej AVC, są jednak niższe od jego średnich kosztów całkowitych (Average Total Cost dalej jako ATC), wówczas dla przyjęcia wyżej wymienionego domniemania konieczne jest wykazanie spełnienia się przesłanki subiektywnej, tj. że stosowanie tych cen nastąpiło w ramach realizowanego przez dominanta planu eliminacji konkurentów z rynku. Na formułę wypracowaną w sprawie AKZO sądy unijne powoływały się także w późniejszych orzeczeniach . Również prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako UOKiK) uznał za właściwe stosowanie tej formuły na potrzeby kwalifikacji praktyk cenowych dominanta w świetle przepisów polskiej ustawy antymonopolowej.

2. Praktyki drapieżne w świetle Wytycznych Komisji z 2009 r.

Stosowane dotychczas reguły oceny praktyk drapieżnych przedsiębiorstw dominujących zostały zmodyfikowane przez Komisję. Nastąpiło to w wydanych przez nią wytycznych dotyczących stosowania art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej jako TWE) (obecnie art. 102 Traktatu o funcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej jako TFUE) do praktyk wykluczających . Nowe podejście Komisji nie ma charakteru „rewolucyjnego”. Nie wprowadza bowiem radykalnych zmian w tej materii, poprzez ustanowienie zupełnie innych metod (testów) na potrzeby oceny drapieżnictwa cenowego w świetle art. 102 TFUE (w szczególności nadal istotną rolę odgrywa test cenowo–kosztowy; zob. niżej). Zamiany te są jednak na tyle istotne, że stosowanie nowych reguł nierzadko będzie mogło prowadzić do odmiennej kwalifikacji prawnej analogicznych (lub podobnych) praktyk cenowych dominanta niż na tle rozwiązań dotychczasowych (tj. według formuły AKZO).

W pierwszej kolejności na uwagę zasługuje zdefiniowanie zachowania dominanta mającego status praktyk drapieżnych (ang. predation). Zgodnie z pkt 63 Wytycznych polega ono na celowym ponoszeniu przez dominanta strat lub rezygnacji z zysków w krótkim okresie – „poświęcanie zysków” – (ang. sacrifice) w celu zamknięcia lub ewentualnego zamknięcia dostępu do rynku (ang. foreclose) co najmniej jednemu ze swoich aktualnych lub potencjalnych konkurentów i wzmocnienia lub utrzymania władzy rynkowej, działając tym samym na szkodę konsumentów. Taka „definicja legalna” drapieżnictwa nie ma wyłącznie charakteru informacyjnego; wynikają z niej bowiem konkretne warunki prawne (przesłanki), nakładające na Komisję określone obowiązki dowodowe , które wymagane są dla przyjęcia naruszenia art. 102 TFUE przez przedsiębiorstwo dominujące. Przesłankami tymi są, po pierwsze, stwierdzenie, że przedsiębiorstwo to dopuściło się poświęcenia zysków oraz po drugie, iż w wyniku takiej praktyki doszło do antykonkurencyjnego wykluczenia  z rynku rywali dominanta.

2.1. Przesłanka poświęcania zysków

Stosownie do pkt 64 Wytycznych zachowanie rynkowe przedsiębiorstwa dominującego wykazuje znamiona poświęcania zysków (ang. sacrifice), jeżeli poprzez naliczanie niższych cen na wszystkie swoje produkty lub na ich określoną część w odpowiednim okresie bądź też poprzez zwiększenie swojej produkcji (poszerzenie oferty usług) w odpowiednim okresie, przedsiębiorstwo to poniosło lub ponosi straty, których można było uniknąć. Miarodajnym kryterium dla stwierdzenia spełnienia się tej przesłanki jest średni koszt możliwy do uniknięcia (Average Avoidable Cost, dalej jako AAC) – co wydaje się logiczną konsekwencją takiego (jak wyżej) określenia zachowania traktowanego za poświęcanie zysków. Jeżeli dominant będzie ustalał ceny swoich towarów na poziomie niższym niż AAC, to – w większości przypadków – Komisja będzie to postrzegać jako jawny znak poświęcania zysków (ang. clear indication of sacrifice). Kryterium AAC zastąpiło więc przejęte w formule AKZO odwoływanie się do AVC.

Powyższą zmianę należy ocenić pozytywnie. AAC stanowi średnią kosztów, których można byłoby uniknąć, gdyby przedsiębiorstwo nie wytwarzało odrębnej (dodatkowej) ilości produktów – w tym przypadku ilości przypuszczalnie będącej przedmiotem nadużycia . Na AAC składa się zatem zarówno AVC, jak i specyficzne dla wytworzenia danego produktu koszty stałe (ang. product–specific fixed costs). Dzięki temu odwołanie się do AAC pozwala na objęcie również tego rodzaju kosztów stałych „poświęconych” na realizację strategii drapieżczej . AAC ma zatem szerszy zakres niż AVC i wydaje się bardziej miarodajny dla prawidłowej weryfikacji – w kontekście oceny warunku „poświecenia zysków” – praktyk cenowych dominanta, w szczególności prowadzonych w na rynkach, na których działalność cechuje się występowaniem znaczących efektów sieci (ang. network effects).

Stosowanie przez dominanta cen powyżej poziomu AAC nie gwarantuje mu „immunitetu” przed ingerencją Komisji w jego praktyki cenowe. Zgodnie z pkt 65 Wytycznych Komisja – na potrzeby ustalania spełnienia się przesłanki poświęcania zysków – może także zbadać, czy domniemane drapieżne działanie (ang. allegedly predatory conduct) dominanta doprowadziło w krótkim czasie do osiągnięcia niższych przychodów netto niż należałoby oczekiwać w rezultacie rozsądnego alternatywnego działania, tzn., czy przedsiębiorstwo dominujące poniosło stratę, której mogło uniknąć. Z powyższego wynika, że Komisja zrezygnowała z obowiązującego na tle formuły AKZO wymogu wykazania przesłanki subiektywnej (zob. wyżej, pkt 2) – w sytuacji gdy ceny dominanta są powyżej AAC/AVC. Komisja wprowadziła jednak dość spekulacyjne kryterium jakim jest odwołanie się do rozsądnego alternatywnego działania (ang. reasonable alternative conduct) dominanta. W praktyce może to rodzić stan niepewności prawnej po stronie dominanta w planowaniu jego zachowań rynkowych; pojęcie „rozsądne alternatywne działanie” jest bowiem niejednoznaczne. Trudnym może być zatem ustalenie, jakie konkretnie postępowanie dominanta jest (lub było) „poświęcane”. O stracie – „której można by uniknąć” (ang. loss that it could have avoided) można bowiem mówić również w przypadku gdy dominant nie podjął się najbardziej (a tylko bardziej) opłacalnego działania w danych okolicznościach ; niejasne jest też, czy rozmiary „poświęcenia” mają znaczenie, tj. czy dla stwierdzenia spełnienia się omawianej przesłanki wystarczy już jakakolwiek strata, czy też jedynie strata znacząca.

Komisja – prawdopodobnie będąc świadoma powyższych praktycznych utrudnień w stosowaniu (zwłaszcza ex ante przez dominanta) kryterium rozsądnego alternatywnego działania – zadeklarowała, że zamierza brać pod uwagę jedynie ekonomicznie racjonalne i możliwe do zrealizowania alternatywne rozwiązania, które przy uwzględnieniu warunków rynkowych i realiów prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo dominujące, mogą według realnych oczekiwań, być bardziej opłacalne. Jest to zatem istotna wskazówka Komisji, że powyższe kryterium będzie stosowała w sposób ścisły (zawężający), powstrzymując się od konfrontowania zachowania dominanta z hipotetycznymi lub alternatywnymi przedsięwzięciami, które mogłyby być bardziej opłacalne.

2.2. Przesłanka antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku (test równie efektywnego konkurenta)

Spełnienie się przesłanki poświęcenia zysków nie jest wystarczające dla kwalifikacji praktyk cenowych dominanta w kategoriach możliwego naruszenia art. 102 TFUE. Stwierdzenie takiego naruszenia będzie możliwe dopiero wtedy, gdy wspomniane poświęcenie nastąpi w celu antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku konkurentom dominanta (ang. anticompetitive foreclosure), przy czym wykluczenie z rynku jest antykonkurencyjne, kiedy może wyrządzić szkodę konsumentom (ang. consumer harm).

Podkreślenia wymaga, że ustanowienie warunku antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku (na skutek poświęcania zysków) nie jest rozwiązaniem szczególnym, tj. odnoszącym się tylko do drapieżnictwa. Anticompetitive foreclosure jest bowiem centralnym zagadnieniem na potrzeby zmodernizowanego (tj. skoncentrowanego na skutek ) stosowania instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej. Antykonkurencyjne wykluczenie z rynku stanowi konstytutywny element pojęcia nadużycia pozycji dominującej  w świetle art. 102 TFUE i tym samym jego wykazanie (przez Komisję) jest konieczne w każdym przypadku, tj. bez względu na formę (rodzaj) ocenianych wykluczających praktyk rynkowych dominanta.

Jak się wydaje, w ustanowieniu przesłanki antykonkurencyjnego wykluczenia należy upatrywać najistotniejszej modyfikacji w porównaniu do dotychczas stosowanych reguł oceny prawnej praktyk cenowych dominanta w kontekście ich możliwej kwalifikacji jako drapieżnictwo zakazane przez art. 102 TFUE. W wyrokach w sprawie AKZO oraz Tetra Pak II, sądy w ogóle nie powoływały się na wymóg szkody dla konsumenta . Z kolei w wyrokach w sprawie France Télécom S.A (dawniej Wanadoo Interactive S.A) zarówno Sąd Pierwszej Instancji (dalej jako Sąd), jak i Trybunał Sprawiedliwości, wprawdzie całkiem nie zignorowały już tego wymogu; poprzestały jednak na „przypomnieniu” , że art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) może zostać naruszony nie tylko przez praktyki mogące wyrządzić konsumentom bezpośrednią szkodę (ang. damage to consumers directly), ale również przez stosowanie praktyk, które wyrządzają im szkodę poprzez naruszenie struktury skutecznej konkurencji. W sprawie tej sądy nie wyjaśniły już wszakże kiedy uznawać należy, że unilateralne praktyki dominanta naruszają skuteczną konkurencję (ang. effective competition) a kiedy w rzeczywistości są jedynie szkodliwe dla samych jego konkurentów (zatem już niekoniecznie dla konsumentów).

Takiej precyzyjnej granicy między praktykami stanowiącymi „tylko” wykluczenie z rynku (ang. foreclosure), a tymi które prowadzą już „aż” do wykluczenia antykonkurencyjnego (ang. anticompetitive foreclosure) , Komisja nie dokonała także w Wytycznych. Ustanowiła w nich wszakże mechanizm pozwalający – przynajmniej do pewnego stopnia – redukować stan niepewności prawnej w tym zakresie. Chodzi tu o test równie efektywnego konkurenta (ang. as efficient competitor test) . Test ten ma zatem generalne zastosowanie  w odniesieniu do – przynajmniej wstępnej – kwalifikacji prawnej praktyk wykluczających dominanta w kontekście możliwego naruszenia art. 102 TFUE . Komisja jednak również w ramach analizy rzekomego drapieżnictwa cenowego przedsiębiorstwa dominującego wprost odwołuje się do tego testu. Jego zastosowanie dokonywane ma być na potrzeby ustalenia, czy praktyki tego przedsiębiorstwa (stanowiące „poświęcenie zysków”) mogą być szkodliwe dla konsumentów (czyli czy spełniona została druga z omawianych przesłanek). Zdaniem Komisji zazwyczaj jedynie stosowanie cen niższych od długookresowego średniego kosztu przyrostowego (Long-run average incremental cost dalej jako LRAIC) może doprowadzić do wykluczenia z rynku równie efektywnych konkurentów.

Na uwagę zasługuje fakt, że w przypadku gdy podstawą stwierdzenia poświęcenia zysków było stosowanie przez dominanta cen poniżej AAC, wówczas spełniona zarazem zostaje druga z omawianych przesłanek; ceny poniżej AAC są bowiem zarazem niższe od LRAIC  (w każdym zaś razie LRAIC nie może być niższy niż AAC). Powyższe daje podstawę do konstatacji, że na potrzeby analizy drapieżnictwa cenowego, stosowanie testu równie efektywnego konkurenta, celowe jest w zasadzie jedynie w tym przypadku gdy spełnienie się przesłanki poświęcenia zysków nastąpiło na podstawie analizy kryterium „rozsądnego alternatywnego działania”, czyli kiedy ceny dominanta były wyższe niż AAC (zob. wyżej pkt 2.1.). W tej jednak sytuacji test równie efektywnego konkurenta staje się pomocny, jako że pozbawia praktycznego znaczenia trudności wiążących się ze stosowaniem powyższego (mało precyzyjnego) kryterium. Bez względu bowiem na to, czy – w ocenie Komisji – zachowanie dominanta było w krótkim czasie mniej opłacalne niż należałoby oczekiwać w rezultacie rozsądnego alternatywnego działania, dla przyjęcia domniemania nadużycia konieczne jest wykazanie, że dominant utrzymywał swe ceny na poziomie niższym od LRAIC (w tym przypadku wynik testu równie efektywnego konkurenta jest bowiem pozytywny ). Jeżeli zatem ceny te utrzymują się na poziomie wyższym niż LRAIC, to praktyki cenowe przedsiębiorstwa dominującego objęte są swego rodzaju „soft safe-harbour” (a okoliczność ewentualnego spełnienia się przesłanki poświęcenia zysków jest irrelewantna ). W takiej sytuacji Komisja deklaruje bowiem, że praktyki te co do zasady nie są szkodliwe dla skutecznej konkurencji (a zatem też dla konsumentów) i z tej przyczyny „prawdopodobnie nie będzie ona podejmować interwencji” (ang. will be therefore unlikely to intervene) . Od zasady tej mogą jednak zaistnieć wyjątki.

Test równie efektywnego konkurenta nie powinien być traktowany jako prowadzący do wyznaczenia granicy między dopuszczalnym a zakazanym przez art. 102 TFUE zachowaniem dominanta. Wynika to, po pierwsze, z istnienia wspomnianego wyjątku (niekorzystnego z punktu widzenia dominanta) oraz po drugie, stąd, iż pozytywny wynik testu nie prowadzi automatycznie do stwierdzenia naruszenia tego przepisu; co więcej – sytuacja taka nie zawsze będzie oznaczała podstawę do przyjęcia nawet samego domniemania nadużycia. Komisja stwierdza bowiem, że jeżeli ceny stosowane przez dominanta mogą spowodować zamknięcie dostępu do rynku równie efektywnym konkurentom, to „uwzględni ona ten aspekt w ogólnej ocenie antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku” (ang. will integrate this in the general assessment of anticompetitive foreclosure), biorąc pod uwagę inne odpowiednie dowody ilościowe lub jakościowe . Test równie efektywnego konkurenta będzie więc odgrywał istotną rolę w ramach oceny przesłanki antykonkurencyjnego wykluczenia z rynku na skutek poświęcania zysków; ocena ta nie będzie jednak ograniczała się wyłącznie do analizy tego testu, uwzględniając również inne relewantne czynniki (ang. factors).

3. Obiektywne uzasadnienie stosowania cen poniżej kosztów

Nawet w przypadku gdy wynik testu równie efektywnego konkurenta jest pozytywny, a także analiza wspomnianych wyżej czynników przemawia za prawdopodobnym naruszeniem art. 102 TFUE, Komisja będzie mogła przyjąć jedynie domniemanie nadużycia. Nadużycie takie będzie zachodziło dopiero wobec braku obalenia tego domniemania przez dominanta. W tym celu powinien on wykazać, że jego praktyki są obiektywnie uzasadnione lub przynoszą korzyści w postaci znacznego wzrostu efektywności (ang. efficiencies), które są większe niż antykonkurencyjne skutki dla konsumentów . W praktyce obrotu gospodarczego istnieje dość sporo przyczyn (okoliczności), usprawiedliwiających stosowanie przez dominanta cen poniżej kosztów, wykluczających tym samym podstawę do kwalifikacji jego zachowania jako niezgodnego z art. 102 TFUE. Wystąpienie tych okoliczności oznacza bowiem, że praktyki cenowe dominanta w istocie, nie są podejmowane w celach antykonkurencyjnych, mając swoje obiektywne – ekonomicznie legitymowane – uzasadnienie (ang. legitimate business justification). Przykładowo, można tu wymienić potrzebę wprowadzania na rynek nowego produktu lub wejścia na nowy rynek (tzw. rynek wschodzący) ; nagły i nieoczekiwany spadek popytu na dany produkt ; sprzedaż ze stratą tylko określonego produktu, aby „przyciągnąć” klientów nie tylko celem jego zakupu, ale także do dokonania w danym przedsiębiorstwie zakupów pozostałych produktów, których marża zapewni temu drugiemu stosowny zysk (ang. tzw. loss leading) ; wyzbywanie się produktów przestarzałych (w tym zwłaszcza psujących się z upływem czasu).

Pewne kontrowersje budzi kwestia, czy jako okoliczność stanowiącą obiektywne uzasadnienie stosowania cen poniżej kosztów można traktować również powoływanie się przez dominanta na tzw. obronę przez sprostanie konkurencji (ang. meeting competition defence); chodzi tu o przypadek, kiedy dominant zaczyna stosować ceny poniżej swoich kosztów niejako „w odpowiedzi” na niskie ceny jego konkurentów, czyli obniża je do poziomu cen konkurentów, po to, aby także jego oferta cenowa pozostawała konkurencyjna. Mając na uwadze ratio leżące u podstaw wprowadzenia testu równie efektywnego konkurenta, należy opowiedzieć się przeciwko takiej możliwości. Dopuszczenie stosowania przez dominanta cen poniżej własnych kosztów (przy braku innych ekonomicznie legitymowanych okoliczności; zob. wyżej) mogłoby bowiem zamknąć dostęp do rynku także równie (a nawet bardziej) efektywnemu niż dominant – konkurentowi. W niektórych bowiem przypadkach taki konkurent może nie być w stanie prowadzić rentownej działalności na rynku uzyskując pewne minimum swojej (relatywnie wysokiej) efektywności przy braku „przejęcia” określonej części klienteli dominanta (stosującego wyższe ceny konieczne dla pokrycia jego wyższych kosztów działalności). W takiej sytuacji przyzwolenie na zrównanie przez dominanta jego cen z cenami wyżej wymienionego konkurenta może doprowadzić do wykluczenia z rynku tego drugiego, co – tak w krótkiej (a z pewnością w dłuższej perspektywie) – nie będzie sprzyjać dobrobytowi konsumentów.

4. Wymóg stwierdzenia możliwości odzyskania strat (recoupment test)

Problematyka badania możliwości odzyskania strat (ang. recoupment of losses) przez dominanta – jako wymaganego elementu oceny prawnej stosowania przezeń cen poniżej kosztów – jest zagadnieniem kontrowersyjnym, mogącym podlegać odmiennym ocenom. Obecne stanowisko sądów unijnych  jest jednak dość jednoznaczne. O ile bowiem w wyroku w sprawie AKZO sąd w tej materii w zasadzie w ogóle się nie wypowiedział, o tyle już w wyroku w sprawie Tetra Pak II stwierdził, że w okolicznościach danej sprawy niewłaściwe byłoby przyjęcie wymogu stwierdzenia realnej szansy odzyskania strat przez dominanta . Taka sceptyczna ocena w odniesieniu do wskazanego wymogu potwierdzona została w wyrokach obu instancji sądów UE (z 2007 r. oraz 2009 r.) w sprawie France Télécom S.A. Co więcej, wyroków tych wynika, że brak konieczności wykazania (przez podmiot zarzucający naruszenie art. 102 TFUE) możliwości odzyskania strat przez dominanta traktować należy jako generalną zasadę obowiązującą przy stosowaniu instytucji drapieżnictwa cenowego (zatem inaczej niż np. w prawie amerykańskim ); sądy nie wyjaśniły już bliżej z jakich przyczyn zdecydowały się na przyjęcie takiego stanowiska.

Istnieją argumenty przemawiające zarówno za, jak i przeciw konieczności badania możliwości odzyskania strat (tj. stosowania ang. tzw. recoupment test) na potrzeby kwalifikacji prawnej praktyk cenowych dominanta jako drapieżnictwa zakazanego przez art. 102 TFUE. Te pierwsze wydają się jednak przeważające . W szczególności podkreślenia wymaga, że drapieżnictwo cenowe jest procesem dynamicznym, który z tej przyczyny powinien być oceniany w dłuższej (właśnie „dynamicznej”) perspektywie. Dopiero gdy cała strategia drapieżcza realnie może być rentowna (a przynajmniej racjonalna) dla dominanta , prawdopodobnie będzie ona szkodliwa również dla konsumentów. To co bowiem w rzeczywistości szkodzi konsumentom, to przecież stosowanie cen nadmiernie wygórowanych („ponadkonkurencyjnych”), a zatem nie cen istotnie zaniżonych . W związku z tym nie powinno dziwić, że w doktrynie możliwość odzyskania strat (poświęconych zysków) powszechnie traktowana jest za immanentny element praktyki drapieżnictwa cenowego . W konkluzji uzasadnionym jest pogląd, że Komisja lub krajowy organ antymonopolowy (względnie powód ) – na potrzeby formułowania zarzutu naruszenia art. 102 TFUE przez dopuszczenie się przez dominanta drapieżnictwa cenowego – nie powinny ignorować stosowania recoupment test.

Zaprezentowane tu stanowisko pozostaje w spójności z prawidłową wykładnią drugiej antykonkurencyjnego wyżej wymienionych przesłanek, tj.  przesłanki antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku (zob. pkt 2.). Wykazanie, że będące następstwem krótkookresowego poświęcania zysków wykluczenie konkurentów z rynku jest zarazem antykonkurencyjne wymaga bowiem stwierdzenia możliwości wyrządzenia szkody konsumentom; „działanie na szkodę konsumentów” (ang. causing consumer harm) stanowi element określonej w Wytycznych definicji drapieżnictwa . Jeżeli możliwość odzyskania strat nie zachodzi (względnie jest ona mało prawdopodobna), to  brakuje realnego ryzyka wystąpienia szkody dla konsumenta wywołanej tym, że po eliminacji (lub marginalizacji) konkurentów, dominant będzie w stanie w sposób długotrwały podnieść (względnie przywrócić) ceny do poziomu „ponad-konkurencyjnego”. Mając to na uwadze zachodzą spore wątpliwości co do trafności rozstrzygnięć dokonanych przez sądy unijne (zwłaszcza w wyrokach w sprawie France Télécom S.A) z których wynika, że już samo tylko stosowanie przez dominanta cen poniżej określonego rodzaju kosztów pozwala przyjąć istnienie antykonkurencyjnego wykluczenia z rynku konkurentów dominanta i w rezultacie przypisanie temu drugiemu odpowiedzialności z tytułu naruszenia art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE).

Należy przyjąć z aprobatą zreformowane stanowisko Komisji, jakie zajęła w Wytycznych. Wprawdzie jednoznacznie nie opowiada się ona za generalnym obowiązkiem stosowania recoupment test; Komisja wyraźnie jednak stwierdza, że „prawdopodobieństwo wyrządzenia szkody konsumentom” (ang. consumers are likely to be harmed) istnieje, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące może w uzasadniony sposób oczekiwać, iż jego władza rynkowa, po zakończeniu drapieżnego działania, będzie większa niż ta, którą miałoby ono, gdyby działania tego nie podjęło, tzn. jeżeli „przedsiębiorstwo może osiągnąć korzyści z tytułu poświęcenia zysków” (ang. firm is likely to be in a position to benefit from the sacrifice) . Takie stwierdzenie wydaje się więc przesądzać, że w swoich przyszłych decyzjach zarzucających dominantowi dopuszczenie się praktyk drapieżnych, Komisja będzie stosować „test możliwości odzyskania strat”.

Komisja zastrzega zarazem, że jej interwencje nie będą się ograniczały tylko do tych przypadków, gdy dominant mógłby podnieść swoje ceny powyżej poziomu utrzymującego się na rynku przed podjęciem działania; identyfikacja szkody konsumenta nie polega na mechanicznym wyliczeniu zysków i strat, a dowód łącznych zysków nie jest konieczny . Takie zastrzeżenie – mimo że pozornie wydaje się kolidować ze stwierdzeniem dokonanym wcześniej – nie zasługuje na negatywną ocenę; dokonując go, Komisja wydaje się dawać wyraz swojej świadomości występowania trudności w praktycznym (zwłaszcza ścisłym) przeprowadzaniu wspomnianego testu. W istocie recoupment test nie należy do precyzyjnych „instrumentów prawnych” , tj. takich, których stosowanie prowadzi do jednoznacznych konkluzji . Przeprowadzenie tego testu wymaga bowiem analizy licznych czynników ekonomicznych , w tym zwłaszcza takich, jak bariery wejścia na dany rynek  (mających wpływ także na realną możliwość późniejszego „powrotu na rynek” (ang. re-entry ). Trzeba jednak wskazać, że w zasadzie w większości spraw z zakresu prawa antymonopolowego  – dla dokonania właściwych kwalifikacji prawnych – konieczne (a z pewnością wskazane) jest odwołanie się do stosownych ekonomicznych analiz i metod badawczych; nierzadko zaś konieczne jest ustalenie pewnego (najbardziej realnego) „scenariusza” przyszłej sytuacji rynkowej.

Pojęcie „odzyskanie strat” (ang. recoupment) należy rozumieć szeroko (a nie w sposób dosłowny). W niektórych przypadkach również drapieżnictwo nierentowne (ang. unprofitable predation) może być działaniem racjonalnym , stanowiąc dla dominanta swego rodzaju „mniejsze zło” niż powstrzymanie się od tego rodzaju praktyk (i tym samym dopuszczenie do wejścia na rynek konkurentów). Słuszny więc wydaje się pogląd, że angażowanie się w drapieżnictwo cenowe jest racjonalną strategią dla dominanta gdy zdyskontowane koszty takiej praktyki („wojny cenowej”) będą przypuszczalnie niższe niż zdyskontowane koszty powstrzymania się od takich praktyk . Stosowanie recoupment test nie należy ograniczać jedynie do rynku, na którym dominant „poświęcał zyski”. Wynikające z tego straty będą bowiem mogły być odzyskane także na innych (zazwyczaj powiązanych z tym pierwszym) rynkach, na których to dominant nie stosował zaniżonych cen (tzw. out–of–market recoupment). W związku jednak z uzyskaniem reputacji drapieżcy (na rynku, na którym dominant stosował zaniżone ceny) jego konkurenci będą mogli być skutecznie zniechęceni do wejścia na inne (powiązane rynki) lub do ekspansji swej działalności na nich, poprzez to umożliwiając rentowne stosowanie przez dominanta cen zawyżonych; zjawisko to zwane jest „barierą reputacji” (ang. reputational barier) lub „efektem sygnalizowania” (ang. signalling effect) . Wobec powyższego pozytywny wynik recoupment test jest bardziej prawdopodobny w odniesieniu do przedsiębiorstw, które jednocześnie prowadzą działalność na kilku rynkach, stosujących zarazem zaniżone ceny w sposób selektywny (tj. tylko na tych rynkach, które „zagrożone” są przez konkurencję). Ma to swoje potwierdzenie w niektórych krajowych sprawach, w których stwierdzano dopuszczenie się drapieżnictwa cenowego.

5. Uwagi końcowe

Przeprowadzoną przez Komisję reformę reguł dotyczących drapieżnictwa cenowego należy generalnie oceniać jako idącą we właściwym kierunku, tj. takiego egzekwowania instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej, aby w jak największym stopniu sprzyjało to dobrobytowi konsumentów.  Te opierające się przede wszystkim na teście cenowo–kosztowym, reguły cechuje (przynajmniej do pewnego stopnia) transparentność i obiektywizm, czyli wartości tak istotne dla przeprowadzania przez dominanta samooceny prawnej jego praktyk rynkowych. Nie oznacza to wszakże, że w praktyce nie będą występować problemy w stosowaniu proponowanych testów , redukując tym samym przewidywalność możliwych ingerencji ze strony Komisji i/lub krajowych organów antymonopolowych.

Wspomniane reguły mają relatywnie szerokie zastosowanie, tj. mogą być wykorzystywane również do oceny innych (niż „czyste” stosowanie cen zaniżonych) praktyk cenowych dominanta w kontekście ich zgodności z art. 102 TFUE. Chodzi tu w szczególności o systemy rabatowe; stosowanie rabatów to przecież odmiana konkurencji cenowej sprowadzająca się do oferowania towarów po niższych cenach. Sama Komisja nakazuje stosować reguły dotyczące drapieżnictwa dla kwalifikacji prawnej rabatów wieloproduktowych (pakietowych) – w przypadku istnienia faktycznej lub potencjalnej konkurencji między „pakietami”  (ang. bundle–to–bundle competition). W doktrynie wyrażono jednak pogląd jeszcze dalej idący, postulując stosowanie testu drapieżnictwa (ang. predation test) do oceny wszystkich systemów rabatowych przedsiębiorstw dominujących.

Drapieżnictwo cenowe to kosztowna i ryzykowna strategia działania firm dominujących. Z tej przyczyny firmy te – jeżeli już zdecydują się na ich podejmowanie – to zazwyczaj będzie to następowało dopiero w razie braku innych (tańszych i nieco bardziej przewidywalnych w swoich skutkach) praktyk mogących wykluczyć konkurentów . Dodatkowo, podejmowanie praktyk drapieżnych jest mało prawdopodobne na rynkach, na których nie występują istotne bariery wejścia lub ekspansji , a rzekomy drapieżca nie dysponuje na nich „superdominacją” lub monopolem. Powyższe okoliczności powinny być brane pod uwagę przez organy publiczne, rozważające ingerencję w stosowanie niskich cen przez dominanta, w szczególności jako czynniki przemawiające za zachowaniem znacznej ostrożności w tym zakresie. Skutki nieuzasadnionych interwencji mogą być bowiem daleko idące, prowadząc do „ochłodzenia” pożądanej (w tym intensywnej) konkurencji cenowej.