Drugi Autor: mec. Paweł Kuglarz, radca prawny w kancelarii Beiten Burkhardt Rastawicki sp.k. - współpracownik Polsko-Niemieckiego Centrum Prawa Bankowego na Uniwersytecie Jagiellońskim


1. Wprowadzenie

   W obecnie obowiązujących przepisach brak jest ustawy regulującej zasady finansowania inwestycji mieszkaniowych, czyli aktu prawnego, mającego zastosowanie do działalności firm deweloperskich [1]. Aktualnie zasady te określane są przede wszystkim w umowie zawieranej między klientem (przyszłym nabywcą lokalu) a deweloperem. W większości przypadków treść tej umowy nie jest przedmiotem wzajemnych negocjacji stron, lecz jest ona jednostronnie ustalana przez dewelopera. Ze względu zaś na szczególne znaczenie prawa własności lokalu mieszkalnego w społeczeństwie, nabywcy przeważanie zawierają umowę na warunkach określonych przez dewelopera. De lege lata istnieją wprawdzie regulacje przewidujące pewne możliwości ochrony interesów nabywców [2] mieszkań od firm deweloperskich. Ochrona ta nie jest jednak wystarczająca [3]. Stanowi to jeden z podstawowych argumentów uzasadniających potrzebę wprowadzenia stosownej regulacji ustawowej.
   Poza tym nabywcy na gruncie aktualnie obowiązujących regulacji, pozostają zazwyczaj bezradni w razie zaistnienia problemów finansowych dewelopera i jego upadłości, tracąc często dorobek swojego życia przeznaczony na uzyskanie prawa własności do lokalu mieszkalnego [4]. Istnieje zatem także potrzeba stworzenia prawnych mechanizmów ograniczających ryzyko finansowe nabywcy związane z przekazywaniem deweloperowi środków na realizację inwestycji oraz pozwalających (przynajmniej w pewnym zakresie) uniezależnić się nabywcom od problemów ekonomicznych dewelopera.
   Wskazane wyżej potrzeby legły u podstaw konstruowania unormowań przewidzianych w projekcie ustawy o zasadach finansowania inwestycji mieszkaniowych [5]. Wśród podstawowych zagadnień stanowiących przedmiot jej regulacji wymienić można: pojęcie oraz treść umowy deweloperskiej, obowiązki informacyjne dewelopera, zasady przekazywania mu środków pieniężnych od nabywców, szczególne rozwiązania obowiązujące w przypadku upadłości dewelopera.

2. Definicje pojęć wprowadzanych w projekcie ustawy oraz zakres jej zastosowania

   Projektowana ustawa definiuje szereg pojęć, które występują w kolejnych jej uregulowaniach. Sprecyzowane zostały takie terminy jak: umowa deweloperska, deweloper, nabywca, przedsięwzięcie budowlane, zadanie inwestycyjne, mieszkaniowy rachunek powierniczy. Właściwie większość z ww. pojęć używana była już w dotychczasowej praktyce budownictwa mieszkaniowego. Ich interpretacja nie była jednak jednolita, z uwagi na brak ustawowych regulacji w tym zakresie. Projekt nadaje pojęciom tym charakter normatywny, co powinno ujednolicić ich wykładnię, jak i podmiotowy oraz przedmiotowy zakres zastosowania.

2.1 Umowa deweloperska

   Podstawowe znaczenie ma zdefiniowanie umowy deweloperskiej, która po wejściu w życie projektowanej ustawy uzyska status umowy nazwanej. Umową deweloperską jest umowa, w której nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego wobec dewelopera przynajmniej w części przed lub w czasie trwania przedsięwzięcia budowlanego, deweloper zaś zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego lub ograniczonego prawa rzeczowego, pozwalającego na korzystanie z lokalu mieszkalnego (prawo do lokalu). Za umowę deweloperską uważa się również umowę przedwstępną, której przedmiotem jest zobowiązanie się do zawarcia umowy ov wyżej wskazanej treści.
   Zgodnie z propozycją autorów projektu umowa deweloperska powinna mieć jeszcze szerszy zakres przedmiotowy i obejmować także zobowiązanie do ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego, pozwalającego na korzystanie z lokalu mieszkalnego (prawo do lokalu). Wskutek tego zakresem obowiązywania ustawy objęte zostałyby również m.in. i spółdzielnie mieszkaniowe, budujące w celu ustanowienia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu. Propozycja ta jednak nie została zaakceptowana. Może to prowadzić do niezasadnego różnicowania sytuacji prawnej nabywców mieszkań (na tych kupujących lokal u „typowych deweloperów” – oni będą objęci ochroną zapewnioną w projekcie oraz tych nabywających lokal w spółdzielni – do tych nie będą miały zastosowanie regulacje projektowanej ustawy).
   Mimo odrzucenia wskazanej propozycji umowa deweloperska i tak cechować będzie się szerokim zakresem zastosowania. Umową tą będą bowiem objęte stosunki prawne, których treścią jest obowiązek nabywcy do spełnienia (przynajmniej w części) świadczenia pieniężnego, zanim deweloper ustanowi na jego rzecz prawo do lokalu. Taka konstrukcja ma na celu objęcie regulacjami ustawy możliwie wszelkich przypadków finansowania budownictwa ze środków nabywców mieszkań. Z tego typu inwestycjami wiąże się bowiem wspólne ryzyko (odnośnie do treści umowy deweloperskiej, zob. niżej pkt 3).

2.2 Deweloper, nabywca, przedsięwzięcie budowlane

   W „słowniczku” ustawy zawarto definicję dewelopera. Stosowanie do jej treści deweloperem jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która zobowiązuje się w ramach przedsięwzięcia budowlanego do ustanowienia na rzecz nabywcy w drodze umowy prawa do lokalu. Podkreślenia wymaga, iż o statusie dewelopera w znacznej mierze decyduje także szeroki zakres umowy podmiotowy deweloperskiej (zob. niżej). Z definicji tej umowy wynika bowiem, iż prowadzenie przedsięwzięcia budowlanego przez daną osobę nie stanowi warunku zastosowania także i do niej przepisów ustawy. Deweloperem będzie bowiem każdy kto bierze na siebie obowiązek ustanowienia prawa do lokalu na rzecz nabywcy, ale także podmiot, który jedynie refinansuje koszty przedsięwzięcia budowlanego. Wprowadzenie tak szerokiego zakresu podmiotowego „dewelopera” ma na celu uniknięcie możliwości obchodzenia ustawy. Posiadanie zaś „statusu” dewelopera oznacza konieczność stosowania się przez danego przedsiębiorcę do obowiązków wynikających z projektowanej ustawy.
   Drugą stroną umowy deweloperskiej jest nabywca. Zgodnie z proponowaną definicją jest nią osoba fizyczna, prawna lub jednostka nie posiadająca osobowości prawnej, która na podstawie wspomnianej umowy jest uprawniona do uzyskania prawa do lokalu. W praktyce w większości przypadków nabywcą będzie konsument [6], czyli podmiot korzystający także z ochrony przewidzianej w regulacjach ogólnych (zob. art. 384-3853 k.c.) Stosowanie tych przepisów także odnośnie do procedury zawierania umowy deweloperskiej powinno być bezsporne. Jednakże dla uniknięcia ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych, które mogłyby wynikać z traktowania przepisów projektowanej ustawy jako lex specialis w stosunku do powołanych wyżej przepisów k.c. i które tym samym mogłyby być wykluczane w odniesieniu do stosunków kontraktowych między konsumentem a deweloperem, projekt jednoznacznie stwierdza, że do nabywcy stosuje się przepisy o ochronie konsumenta. Nabywca będący konsumentem będzie zatem korzystać niejako z podwójnej ochrony (na podstawie przepisów projektu ustawy oraz w oparciu o regulacje k.c.).
   Należy zwrócić uwagę, iż projekt w powyższej definicji nie ogranicza posiadania statusu nabywcy jedynie do osoby będącej zarazem konsumentem. Oznacza to, że ochronie przewidzianej w projektowanej ustawie podlegać będą wszyscy nabywcy, a zatem także przedsiębiorcy, czyli podmioty prowadzące we własnym imieniu i na własny rachunek działalność gospodarczą (zob. art. 431 k.c.). Do nich nie mają zastosowania ww. regulacje k.c. Wprowadzenie takiej szerokiej definicji także w odniesieniu do nabywcy nie jest przypadkowe. Ma ono na celu uniknięciu różnicowania mechanizmów ochronnych w przypadku odmiennego prawno-ekonomicznego statusu nabywcy (tzn. kiedy raz jest nim konsument, a raz przedsiębiorca). Odmienny reżim prawny w takich przypadkach prowadziłoby do znacznego skomplikowania stanu prawnego i wzajemnych roszczeń stron umowy, w przypadku odstąpienia od umowy nabywców uprzywilejowanych (konsumentów). Pośrednio skutkowałoby to także przeniesieniem ryzyka niepowodzenia przedsięwzięcia budowlanego na nieuprzywilejowanych nabywców (przedsiębiorców). Projekt przewiduje jednak wyjątek od wskazanej reguły, iż z ochrony gwarantowanej nabywcom mogą korzystać także przedsiębiorcy. Chodzi tu o sytuację, kiedy jedynym nabywcą jest podmiot, który w ramach swojego przedsiębiorstwa zamierza później zbyć lokale na rzecz ich użytkowników, bądź przeznaczyć je do wynajęcia. Wówczas umowa deweloperska będzie zawierana pomiędzy dwoma równorzędnymi podmiotami. Nie zachodzi zatem groźba zróżnicowania reżimu ochrony.
   Ustawa precyzuje także przedmiot działalności dewelopera, czyli przedsięwzięcie budowlane. Przedsięwzięciem tym jest proces, w wyniku realizacji którego na rzecz nabywcy ustanowione zostaje prawo do lokalu, obejmujący budowę w rozumieniu prawa budowlanego oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu budowlanego do korzystania, a w szczególności nabycie praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa, praw do wykorzystania projektu budowlanego, nabycie materiałów i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych. Sprecyzowanie pojęcia przedsięwzięcia budowlanego ma znaczenie dla ustalenia choćby takich kwestii jak okres, w jakim nabywca jest zobowiązany do spełniania swych świadczeń na rzecz dewelopera [7], okres w którym deweloper jest uprawniony do otrzymywania wypłat środków zdeponowanych na mieszkaniowym rachunku powierniczym [8], czy też ustalenie działań dewelopera, które mają być finansowane z tychże środków [9].

2.3 Ograniczenia zastosowania projektu ustawy

   Projekt przewiduje trzy przypadki, do których mimo wpłacania przez nabywców deweloperowi określonych kwot, tak przed, jak i w trakcie realizacji przedsięwzięcia budowlanego, część jego regulacji nie znajdzie zastosowania. Chodzi tu po pierwsze, o przypadek uzyskania przez nabywcę bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej zwrotu kwot wpłacanych przez nabywcę deweloperowi, w razie gdy ten drugi nie wykona umowy deweloperskiej lub wykona ją nienależycie. Gwarancja ta udzielana jest na zlecenie dewelopera. Po drugie, wyłączenie stosowania przepisów projektowanej ustawy dotyczy sytuacji, kiedy nabywcy przysługuje roszczenie o wypłatę odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy deweloperskiej, w wielkości co najmniej równej wysokości kwot wpłaconych przez nabywcę deweloperowi – na podstawie umowy ubezpieczenia, którą deweloper zawarł z towarzystwem ubezpieczeniowym i w związku z którą opłaca składki. Po trzecie, wreszcie zawarcie przez nabywcę z deweloperem umowy rezerwacyjnej. Jest to umowa zobowiązująca do zawarcia umowy deweloperskiej. Kwota płacona przez nabywcę z tytułu zawarcia umowy rezerwacyjnej nie może być wyższa niż 2 000 zł. Jeżeli nabywca odstąpi od zawarcia umowy deweloperskiej, deweloper ma prawo zatrzymać wpłaconą kwotę. Jeżeli umowa ta zostanie zawarta, wpłacona kwota podlega wpłacie na rachunek powierniczy (zob. punkt 6).
   Ograniczenie stosowania przepisów ustawy w wymienionych wyżej przypadkach wydaje się być uzasadnione. W przypadkach tych interesy nabywcy chronione są w sposób wystarczający (udzielona na jego rzecz gwarancja bankowa lub przysługujące mu roszczenie odszkodowawcze od zakładu ubezpieczeń, kwotowe ograniczenie umowy rezerwacyjnej). Podkreślenia wymaga, iż także w powyższych przypadkach i tak znajdzie zastosowanie stosunkowo znaczna część przepisów ustawy. Są to zwłaszcza te przepisy, które spełniają funkcje ochronne wobec nabywców, a które nie są związane z przepisami dotyczącymi mieszkaniowego rachunku powierniczego (np. te określające minimalną treść umowy deweloperskiej lub dotyczące obowiązków informacyjnych deweloepra; zob. niżej).

3. Minimalna treść umowy deweloperskiej

   Jak już wyżej wskazano, w dotychczasowej praktyce nabywca miał niewielki wpływ na treść zawieranej z deweloperem umowy, która w większości przypadków miała charakter kontraktu adhezyjnego. Projekt nie tylko wprowadza definicję umowy deweloperskiej, lecz jednocześnie – co istotniejsze – określa elementy, które umowa ta powinna obligatoryjnie zawierać.

„Umowa deweloperska określa w szczególności:
1) nieruchomość, na której przeprowadzone zostanie przedsięwzięcie budowlane;
2) położenie oraz istotne cechy budynku, będącego przedmiotem umowy lub budynku, w którym ma znajdować się lokal będący przedmiotem umowy;
3) usytuowanie lokalu w budynku, jego powierzchnię i układ pomieszczeń oraz zakres i standard prac wykończeniowych, do których wykonania zobowiązuje się deweloper;
4) termin uzyskania przez nabywcę prawa do lokalu;
5) terminy spełniania świadczeń pieniężnych nabywcy na rzecz dewelopera;
6) rachunek powierniczy, na którym gromadzone mają być środki pieniężne nabywcy, oraz zasady (warunki) prowadzenia tego rachunku;
7) pozwolenie na budowę (numer pozwolenia na budowę oraz oznaczenie organu, który je wydał);
8) termin rozpoczęcia i zakończenia budowy, cenę lokalu oraz warunki rozwiązania umowy z deweloperem, a także warunki zwrotu pozostałej części środków wpłaconych przez nabywcę w razie odstąpienia od umowy deweloperskiej;
9) informację dotyczącą obciążeń ciążących na nieruchomości lub mogących powstać w przyszłości z tytułu już zawartych lub przewidywanych umów;
10) inne elementy wymagane odrębnymi przepisami regulującymi ustanawianie prawa do lokalu”
Wprowadzenie powyższego uregulowania powinno istotnie wzmocnić pozycję prawną nabywcy, która kształtowana jest przede wszystkim w oparciu o postanowienia umowne.
   Projekt przesądza, aby umowa deweloperska jasno i precyzyjnie określała termin zakończenia budowy i przeniesienia prawa do lokalu na nabywcę. Prima facie można by twierdzić, iż tego rodzaju postanowienia to typowe elementy omawianej tu umowy, trudno zatem, aby mogły one w niej zostać nie zamieszczone. W praktyce jednak zdarzały się przypadki, kiedy w zawieranej umowie deweloper określał swe obowiązki w sposób niejednoznaczny, zapewniając sobie tym samym możliwości ich elastycznej interpretacji. Taki stan oczywiście naruszał interesy jego kontrahenta (nabywcy), w szczególności gdy nieprecyzyjne sformułowania dotyczyły podstawowych postanowień umowy (czyli właśnie np. terminu ukończenia prac budowlanych, przeniesienie prawa własności lokalu). Nabywca nie miał zatem także i prawnych gwarancji terminowego spełnienia świadczenia przez dewelopera. Nierzadko też wykonany przedmiot umowy mijał się z wyobrażeniami klientów istniejącymi w dniu jej zawarcia. Regulacje projektu powinny zmienić taki stan rzeczy (zob. zwłaszcza punkty 2, 3, 8 umowy deweloperskiej).
   Umowa deweloperska powinna także określać pozwolenie na budowę, dotyczące obiektu, w którym mają być ustanowione prawa do lokalu na rzecz nabywcy. Oczywiście znaczenie ma tutaj nie tyle sprecyzowanie danego pozwolenia, ale przede wszystkim fakt, iż zostało ono już wydane na rzecz dewelopera. Dotychczas występowały przypadki, kiedy deweloper zawierał umowy z nabywcami, gromadził od nich środki na budowę, nie legitymując się wymaganym pozwoleniem. Wymóg posiadania pozwolenia na budowę przez dewelopera już przed zawarciem umowy powinien zagwarantować nabywcy, iż planowane przedsięwzięcie jest zgodne z wymogami prawno – administracyjnymi, a w szczególności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego [10].
   Instrumentem mającym chronić interesy finansowe nabywcy jest postanowienie zastrzegające, iż wysokość odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego na rzecz deweloepra nie może przewyższać wysokości kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez tego drugiego. Projekt przesądza zarazem, iż ciążąca na deweloperze kara umowna ma charakter tzw. kary „zaliczalnej”. Nabywca może obok tej kary dochodzić odszkodowania uzupełniającego do wysokości wykazanej szkody.
   Przepisy ustawy określające minimalną treść umowy deweloperskiej mają charakter regulacji jednostronnie bezwzględnie wiążących. Ich celem ma być zagwarantowanie nabywcom pewnego minimalnego standardu ochrony (związanie to odnosi się zatem oczywiście do dewelopera). Tym samym wszelkie postanowienia umowy, odstępujące na niekorzyść nabywcy od unormowań ustawowych będą nieważne. Cała umowa co do zasady pozostanie w mocy (art. 58 §3 k.c.), a w miejsce nieważnej klauzuli będą mieć zastosowanie odpowiednie przepisy ustawy. Projekt zawiera „normę salwatoryjną”, czyli postanowienie przesądzające, iż w miejsce niewiążących postanowień umownych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy.
   Może oczywiście się zdarzyć, iż deweloper nie tyle wprowadzi odstępstwa od regulacji ustawowych (na niekorzyść nabywcy), ale w ogóle nie zamieści w umowie postanowień, które zgodnie z ustawą umowa ta powinna obligatoryjnie zawierać (dotyczy pozycji wymienionych w punktach 1-9 umowy deweloperskiej). W takiej sytuacji nabywcy zostało przyznane uprawnienie do wezwania dewelopera do uzupełnienia brakujących postanowień w terminie 14 dni od daty wezwania. Z prawa tego nabywca może skorzystać w terminie 1 miesiąca od zawarcia umowy. Brakujące postanowienia umowy powinny być podane do wiadomości nabywcy w formie pisemnej. Będą one wiążące, jeżeli nabywca nie odstąpi od umowy w terminie 30 dni od podania ich do jego wiadomości. Nabywca będzie mógł odstąpić od umowy także wówczas, gdy mimo jego żądania deweloper nie uzupełnił brakujących postanowień (także w terminie 30 dni licznych od upływu 14 dniowego terminu na uzupełnienie przez dewelopera brakujących elementów umowy).
   Nabywca korzystając z prawa do odstąpienia od umowy (w jednym z ww. przypadków) nie będzie mógł ponosić odpowiedzialności kontraktowej z tytułu odstąpienia. Przedmiotowe uprawnienie przysługuje mu z mocy ustawy.

4. Obowiązki informacyjne dewelopera

   Jednym z założeń projektu jest zapewnienie ochrony także przyszłego kontrahenta dewelopera (ochrona na etapie poprzedzającym zawarcie umowy deweloperskiej). Jest ono realizowane poprzez nałożenie na dewelopera określonych obowiązków informacyjnych. Najpóźniej do czasu zawarcia wspomnianej umowy ma on obowiązek udostępnienia potencjalnemu nabywcy prospektu informacyjnego, którego treść została ustawowo określona. Prospekt ten powinien składać się z takich elementów jak: określenie formy prawnej, w jakiej działa deweloper wraz z podaniem wysokości jego kapitału, składu organów, oraz osób upoważnionych do jego reprezentowania; sprawozdanie finansowe dewelopera za ostatni rok obrotowy wraz z opinią biegłego rewidenta (jeśli podlegało ono badaniu); informacje o planie zagospodarowania sąsiednich działek; harmonogram przedsięwzięcia budowlanego (zob. niżej). Powyższe wyliczenie wskazuje, iż prospekt informacyjny powinien stanowić taki dokument, w oparciu o który nabywca będzie miał możliwość ocenić przede wszystkim wiarygodność ekonomiczno-finansową dewelopera oraz planowanego przedsięwzięcia budowlanego.
   Obowiązek udostępnienia prospektu informacyjnego przez dewelopera ma na celu ograniczenie istniejącego po stronie nabywcy specyficznego ryzyka, wiążącego się z zawarciem umowy deweloperskiej. Przede wszystkim jednak ma on umożliwić nabywcy dokonanie oceny stopnia tego ryzyka w oparciu o dane zawarte w prospekcie. Mechanizmem służącym zwiększeniu skuteczności realizacji przez dewelopera wskazanych obowiązków informacyjnych jest zagrożenie sankcją karną nakładaną na niego w przypadku, gdy nie udostępnia on prospektu informacyjnego nabywcy (grzywna do 50.000 złotych).

5. Harmonogram przedsięwzięcia budowlanego

   Dokumentem mającym szczególne znaczenie dla przyszłego nabywcy przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy z deweloperem jest harmonogram przedsięwzięcia budowlanego, które ów deweloper ma realizować. Aby dokument ten zaspokajał typowe (minimalne) „potrzeby informacyjne” nabywcy, w projekcie określono obligatoryjne jego elementy. Zgodnie z przepisem projektu:

„Harmonogram przedsięwzięcia budowlanego określa przynajmniej etapy realizacji przedsięwzięcia budowlanego, ogólny koszt przedsięwzięcia budowlanego, koszt poszczególnych etapów oraz sposób ich finansowania.
Harmonogram przedsięwzięcia budowlanego powinien przewidywać co najmniej cztery etapy realizacji przedsięwzięcia budowlanego. Koszt któregokolwiek z etapów nie może być wyższy niż 25% i niższy niż 10% ogólnej kwoty kosztów przedsięwzięcia budowlanego, wynikającej z harmonogramu.
Harmonogram przedsięwzięcia budowlanego stanowi część umowy rachunku powierniczego”

   W przypadku gdy deweloper nie zamieści w harmonogramie któregoś z jego obligatoryjnych składników bank powinien wstrzymać się z wypłatą środków z rachunku powierniczego. Skutek taki nie wynika wprawdzie wprost z projektu, jednakże funkcjonalna wykładnia jego przepisów przemawia za przyjęciem stanowiska, zgodnie którym zakaz wypłaty przez bank środków deweloperowi dotyczy także przypadku, gdy harmonogram nie spełnia wymogów ustawowych (czyli nie tylko w sytuacji niewykonania kolejnego etapu przedsięwzięcia budowlanego lub wykonania go w sposób niezgodny z harmonogramem).
   Ustalenie na poziomie ustawowym obligatoryjnej treści harmonogramu przedsięwzięcia budowlanego ma znaczenie ze względu na potrzebę uregulowania minimalnej ilości etapów realizacji przedsięwzięcia budowlanego oraz procentowe (w stosunku do całkowitej ceny nabywanego lokalu) określenie wypłat przypadających na określony etap. Takie unormowanie pozwoli także na ujednolicenie harmonogramów tworzonych przez deweloperów w skali całego kraju oraz wzmocnienie ochrony środków nabywców zgromadzonych na rachunku powierniczym.
   Przyjęcie rozwiązania zakładającego, iż harmonogram przedsięwzięcia budowlanego jest częścią umowy rachunku powierniczego ma na celu umożliwienie bankowi realizację jego funkcji kontrolnych. Z tym zaś ściśle związane jest upoważnienie banku do udostępnienia deweloperowi kolejnych transz środków nabywców zgromadzonych na tym rachunku.

6. Mieszkaniowy rachunek powierniczy

   Istotnym novum przewidzianym w regulacjach projektowanej ustawy jest wprowadzenie zmiany w zakresie trybu przekazywania środków pieniężnych nabywców przeznaczonych na finansowanie przedsięwzięcia budowlanego. Dotychczas środki te przekazywane były przez nabywców bezpośrednio deweloperowi – zgodnie z harmonogramem wpłat (stanowiącym zazwyczaj załącznik do umowy deweloperskiej). Wiązało się z tym ryzyko utraty tych środków przez nabywcę na skutek ich sprzeniewierzenia przez dewelopera. Projekt kierując się unormowaniami obowiązującymi w innych porządkach prawnych (np. Niemiec lub Austrii) wprowadza rozwiązanie, zgodnie z którym przekazywanie środków nabywców na finansowanie inwestycji odbywać ma się za pośrednictwem banku. W tym celu w bank ten prowadzi mieszkaniowy rachunek powierniczy. Jako zasadę przyjęto prowadzenie jednego rachunku powierniczego wyłącznie dla jednego przedsięwzięcia. Tylko w przypadku, kiedy przedsięwzięcie to obejmuje więcej niż jedno zadanie inwestycyjne [11], dla każdego z nich ma być prowadzony odrębny rachunek.
   Powierniczy rachunek mieszkaniowy zakładany jest przez dewelopera (on jest stroną umowy rachunku) i służy gromadzeniu środków nabywców przeznaczonych na finansowanie inwestycji budowlanej. Nabywca może dokonywać wpłat na poczet uzyskania prawa do lokalu wyłącznie na ten rachunek. Instytucja rachunku powierniczego ma zatem na celu zmniejszenie ryzyka finansowego nabywcy. Deweloper nie może swobodnie dysponować zdeponowanymi na rachunku tym środkami, lecz wyłącznie dla realizacji przedsięwzięcia budowlanego, dla którego prowadzony jest ów rachunek. Rozporządzenie tymi środkami przez dewelopera w sposób niezgodny z ustawą zostało zagrożone jego odpowiedzialność karną (pozbawienie wolności do lat 5 i grzywna). W sytuacji, gdy deweloper jest osobą prawną, wskazanej karze podlegają członkowie jej organów, jej reprezentanci lub prowadzący sprawy spółki wspólnicy osobowej spółki handlowej, którzy podjęli decyzję o rozporządzeniu środkami z rachunku powierniczego niezgodnie z ustawą. Wysokość kary odpowiada tej, którą przewidują przepisy Kodeksu spółek handlowych [12] za działania na szkodę spółki (art. 585 tego kodeksu). Zagrożenie analogiczną karą uzasadniają tak gospodarczy charakter przestępstwa, jak i podobny stopień szkodliwości społecznej.
   Udostępnianie deweloperowi środków z rachunku powierniczego uzależniono od postępów realizacji inwestycji. Bank został upoważniony do wypłaty na rzecz dewelopera poszczególnych transz tylko zgodnie z terminami określonymi w harmonogramie przedsięwzięcia budowlanego. Wypłata może także nastąpić w razie zakończenia przez dewelopera danego etapu budowy przed terminem. Stwierdzeniu okoliczności warunkujących dopuszczalność wypłaty służyć ma kontrola zakończenia poszczególnego etapu przedsięwzięcia budowlanego. Polega ona na inspekcji placu budowy oraz sprawdzeniu w dzienniku budowy udokumentowania zakończenia realizacji danego etapu. Kontrolę przeprowadza podmiot dokonujący wypłat – czyli bank (jednakże na koszt dewelopera).
   Bank nie może także udostępnić deweloperowi środków z rachunku powierniczego przed nabyciem przez tego drugiego prawa własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości, na której ma zostać prowadzone przedsięwzięcie budowlane, przed zapłatą ceny za to prawo i przed uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę.
   Wskazane wyżej rozwiązania dotyczące rachunku powierniczego odnosiły się do typowej sytuacji, czyli przypadku, kiedy środki na realizację inwestycji są wpłacane systematycznie – zgodnie z postępami przedsięwzięcia budowlanego. Wpłacane są one wówczas na tzw. otwarty rachunek powierniczy. Projekt przewiduje także instytucję tzw. zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego, czyli takiego, z którego środki wypłacane są deweloperowi dopiero po nabyciu przez nabywcę prawa do lokalu. Wybór który z rodzajów rachunków mieszkaniowych służyć ma do „pośredniczenia” w finansowaniu przedsięwzięcia należy do dewelopera.
   Ustalenie opłat za prowadzenie rachunku powierniczego projekt pozostawia swobodzie kontraktowania dewelopera i banku. Celem jednak wyeliminowana zbyt wysokich stawek z tego tytułu, przewidziano ograniczenie – do wysokości odsetek od środków zgromadzonych na rachunku. Koszty prowadzenia rachunku powierniczego ponosi deweloper, ponieważ to on zawiera umowę z bankiem, a więc ma wpływ na jej warunki. W praktyce jednak koszty, jakie poniesie deweloper w związku z prowadzeniem rachunku obciążą nabywców.
   Celem wprowadzenie instytucji mieszkaniowego rachunku powierniczego oraz związanych z nią uprawnień kontrolnych banku jest zapewnienie jak najlepszej ochrony środków nabywców. Nabywcy gromadząc je na tym rachunku będą mogli - w razie niewywiązania się przez dewelopera z umowy deweloperskiej – odstąpić od niej i środki te wycofać. Wadą przedstawionego rozwiązania jest to, iż skutkować ono może zwiększeniem kosztów całkowitych inwestycji (wynikających zwłaszcza z obligatoryjnego finansowania przez dewelopera kosztów poszczególnych etapów przedsięwzięcia budowlanego, kosztów kontroli).

7. Szczególne zasady wypłat środków gwarantowanych przez BFG

   Projekt przewiduje wprowadzenie szczególnego unormowania, mającego zastosowanie w razie upadłości banku prowadzącego rachunek powierniczy. Zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym [13] (BFG), wydanie przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości banku oznacza spełnienie warunku gwarancji. To zaś jest równoznaczne z powstaniem po stronie deponenta roszczenia o wypłatę środków gwarantowanych (zob. art. 22 ust.2 ustawy o BFG). Jak już wyżej wskazano, stroną umowy o mieszkaniowy rachunek powierniczy jest deweloper. Zgodnie z ogólnymi zasadami przyjętymi w ustawie o BFG, podmiotem uprawnionym do uzyskania wypłat środków gwarantowanych jest tylko deponent, czyli (m.in.) strona umowy rachunku bankowego (art. 2 pkt 1 u. o BFG). W takim stanie rzeczy brak regulacji szczególnej byłby równoznaczny z finansowym poszkodowaniem nabywców w zakresie wypłat tych środków. Kwota jaką otrzymałby deweloper tytułem wypłat środków gwarantowanych byłaby limitowana zgodnie z art. 23 ustawy o BFG. Oznacza to, że przysługiwałoby mu roszczenie o wypłatę nieco powyżej 90% środków zgromadzonych na rachunku, jednak nie więcej niż równowartość 22.500 EURO, a zatem - w aktualnych warunkach rynkowych - kwoty stanowiącej mniej więcej równowartość zaledwie jednego mieszkania o średnim standardzie i średniej wielkości. Stąd też proponuje się wprowadzenie szczególnego mechanizmu kalkulacji wielkości roszczenia przysługującego deweloperowi w stosunku do BFG. Mechanizm ten opiera się o fikcję prawną i przewiduje, aby wielkość tego roszczenia stanowiła suma kwot, do jakich wypłaty BFG byłby zobowiązany względem każdego nabywcy, gdyby nabywca ten był deponentem. Kwoty przypadające na konkretnego nabywcę obliczane są na podstawie dotychczas wniesionych przez niego wpłat na rachunek powierniczy proporcjonalnie do kwoty, jaka w chwili ogłoszenia upadłości banku zapisana jest na tym rachunku. Takie rozwiązanie pozwala na uwzględnienie różnego stopnia zaawansowania w zakresie wpłat dokonanych przez poszczególnych nabywców, a także wielkości pobranych już przez dewelopera kwot z tego rachunku.
   Obowiązkiem dewelopera jaki powstaje w razie ogłoszenia upadłości banku prowadzącego mieszkaniowy rachunek powierniczy jest zawarcie umowy rachunku powierniczego z innym bankiem. Umowę tą deweloper powinien zawrzeć w terminie 30 dni od daty ogłoszenia upadłości banku.

8. Wpis roszczeń do księgi wieczystej

   W dotychczasowym stanie prawnym jednym z warunków ważności umowy deweloperskiej jest wpis roszczenia o ustanowienie odrębnej własności lokalu i o przeniesienie tego prawa do księgi wieczystej. Wielu nabywców nie decydowało się na zawieranie aktu notarialnego i wpis roszczenia ze względu na koszty. Sąd Apelacyjny w Lublinie stwierdził wprawdzie w jednym z wyroków, że umowa, która nie spełnia wymogów art. 9 ust. 1 ustawy o własności lokali oznacza, że nabywcy nie przysługuje roszczenie o wykonanie zastępcze, a nie oznacza, że umowa jest nieważna, jeśli odpowiada przepisom prawa cywilnego [14]. Jest to jednak wykładnia contra legem. Zgodnie z literalną wykładnią ustawy o własności lokali brak wpisu prowadzi do nieważności umowy deweloperskiej. W konsekwencji ograniczało to ewentualne roszczenia nabywcy do bezpodstawnego wzbogacenia. Z uwagi na konieczność zabezpieczenia nabywcy, a jednocześnie uwzględniając praktykę, projekt znosi wymóg formy notarialnej i wpisu do księgi wieczystej. Tak jak dotychczas deweloper będzie musiał wykazać się pozwoleniem budowlanym i własnością gruntu. Projekt przyznaje nabywcy dodatkowe roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania umowy, jeśli z winy dewelopera okazała się nieważna.
   W myśl projektu roszczenia o wybudowanie budynku i wyodrębnienie lokalu nadal będą mogły być wpisywane do księgi wieczystej, jednakże będzie to uprawnienie nabywcy, a nie warunek ważności umowy. Deweloper będzie zobowiązany ujawnić w księdze wieczystej nieruchomości, na której powstaje inwestycja, roszczenie nabywcy. Gdyby tego nie uczynił nabywca może złożyć odpowiedni wniosek na koszt dewelopera.
   Istotnym elementem w ramach tworzenia bezpiecznego i efektywnego systemu zabezpieczeń jest bezpieczeństwo banku kredytującego nabywcę. Z tego względu projekt przewiduje ujawnianie w tzw. macierzystej księdze wieczystej roszczeń banku kredytującego nabywcę o ustanowienie hipoteki na rzecz banku. Wpis hipoteki ma nastąpić równocześnie z wyodrębnieniem własności lokalu. Przepis ten ma gwarantować bankowi nabywcy ustanowienie hipoteki na jego rzecz po wyodrębnieniu lokalu. Powstaje jednakże pytanie, czy wpis roszczenia w macierzystej księdze wieczystej daje pierwszeństwo dla hipoteki, która ma być ustanowiona na wyodrębnionym lokalu. W obecnym stanie prawnym ustawy o księgach wieczystych i hipotece [15] istnieje wątpliwość, czy jest podstawa do uznania, że można rezerwować pierwszeństwo. Przesądzenie wątpliwości wymagałoby odpowiedniej zmiany ustawy o księgach wieczystych i hipotece.

9. Upadłość dewelopera – rozwiązania szczególne

   Upadłość deweloepra nierzadko występowała w dotychczasowej praktyce. Jest to zjawiskiem naturalnym, jako że ryzyko niewypłacalności wiąże się z każdego rodzaju działalnością gospodarczą. Upadłość takiego przedsiębiorcy jakim jest deweloper rodziła jednak daleko idące negatywne konsekwencje dla nabywców, którzy na jej skutek zazwyczaj w całości tracili środki jakie do tej pory przeznaczyli na realizację inwestycji, nie uzyskując w zamian prawa do własności lokalu mieszkalnego. Nie było to z resztą w rzeczywistości możliwe, ponieważ lokal ów w ogóle nie powstał. Upadłość dewelopera skutkowała zazwyczaj przerwaniem kontynuacji przedsięwzięcia na takim etapie, na którym dotychczas powstały budynek nie mógł oczywiście zaspokoić potrzeb mieszkaniowych nabywców, stanowiąc zarazem rzecz o niskiej wartości rynkowej (wartości zbywczej); a zapewne znacznie niższej od kwot, które dotąd nabywcy łącznie przekazali deweloperowi. Upadłość dewelopera odbywała się na podstawie przepisów ogólnych prawa upadłościowego, czyli regulacji, które siłą rzeczy nie uwzględniały specyfiki działalności firm deweloperskich. Nie przewidywały one także mechanizmów, pozwalających na kontynuację inwestycji również mimo ogłoszenia upadłości dewelopera i tym samym umożliwiających zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych nabywców.
   Mając powyższe na względzie projekt zawiera unormowania, służące wyeliminowaniu – a przynajmniej ograniczeniu – negatywnych konsekwencji, jakie na nabywcach wywiera upadłość dewelopera. Rozwiązania te mają charakter regulacji szczególnych w stosunku do przepisów ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze [16] (dalej, p.up.n.), a zatem jako takie będą wyłączać bądź też „uzupełniać” uregulowania powołanej ustawy. Do ważniejszych unormowań szczególnych dotyczących upadłości dewelopera należą: dodatkowa podstawa upadłości, utworzenie odrębnej masy upadłości, kontynuacja przedsięwzięcia budowlanego przez syndyka (zarządcę lub upadłego).
   Według zasad ogólnych podstawą ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy jest jego niewypłacalność (art. 10 p.up.n.). Stan niewypłacalności precyzuje art. 11 p.up.n. Zgodnie z rozwiązaniem przewidzianym w projekcie ogłoszenie upadłości dewelopera będzie mogło nastąpić także, w przypadku, kiedy w terminie 60 dni od daty wezwania go do spełnienia świadczenia nie zapłacił on należności stwierdzonej tytułem wykonawczym. Zarówno charakter tej należności, jak i źródło jej powstania nie ma znaczenia (może nią być np. kredyt bankowy, wynagrodzenie należne wykonawcy budowy). Przedstawiona podstawa upadłości dewelopera ma charakter szczególny jedynie w tym sensie, iż nie obowiązuje ona w odniesieniu do innych dłużników. Jest to „dodatkowa” podstawa upadłości dewelopera. Nie wyklucza ona stosowania relewantnych regulacji ogólnych, zatem postawienia dewelopera w stan upadłości także na mocy art. 10 i 11 p.up.n. Ratio legis wprowadzenia przesłanki, pozwalającej ogłosić upadłość dewelopera już na wcześniejszym etapie (czyli nie dopiero wtedy, gdy jego zobowiązania przewyższają wartość jego majątku) przejawian się w tym, iż dzięki temu możliwym jest uruchomienie mechanizmów, które chronią nabywców przed nieuczciwością i nierzetelnością dewelopera (niewypełnianie przez niego swych zobowiązań). Wprowadzenie dodatkowej przesłanki ogłoszenia upadłości dewelopera uzasadniają także trudności, jakie mogłyby powstawać przy ustaleniu wystąpienia stanu niewypłacalności dewelopera, z uwagi na istnienie osobnej masy upadłości (zob. niżej).
   Przedstawiana tu dodatkowa podstawa ogłoszenia upadłości dewelopera opiera się o kryterium czasowe (upływ terminu na realizację tytułu wykonawczego); zatem nie odwołuje się ona wprost do stanu jego majątku. Tym samym nie powinny powstawać problemy związane ze stwierdzeniem, czy przesłanka ta zaistniała. Niespełnienie przez dewelopera wystawionego przeciwko niemu tytułu wykonawczego jest równoznaczne z nieskutecznością egzekucji syngularnej. Przede wszystkim jednak oznacza to wystąpienie po jego stronie problemów finansowych. To zaś rodzi zagrożenie należytego wykonywania ciążących na nim obowiązków, jakie ma on w stosunku do nabywców w związku z realizacją przedsięwzięcia budowlanego.
   Projekt przewiduje, iż „...środki zgromadzone na rachunku powierniczym oraz wierzytelności dewelopera względem nabywców tworzą odrębną masę upadłości, która służy wyłącznie zaspokojeniu roszczeń nabywców”. Utworzenie osobnej masy upadłości służyć ma ochronie zarówno środków, jakie nabywcy dotychczas przeznaczyli na realizację przedsięwzięcia budowlanego („środki zgromadzone są na rachunku powierniczym”), jak i środków, które nabywcy mają dopiero przekazać celem kontynuacji oraz ukończenia tego przedsięwzięcia (środki, do których wniesienia nabywcy byli obowiązani w stosunku do dewelopera „wierzytelności dewelopera względem nabywców”). Osobna masa upadłości nie obejmuje nieruchomości oraz ruchomości pozyskanych przez dewelopera dla realizacji inwestycji budowlanej. Włączenie także tych przedmiotów do tejże masy mogłoby prowadzić do znacznego obniżenia szans syndyka skutecznej kontynuacji przedsięwzięcia budowlanego. Wykonawcy nie byliby bowiem skłonni do zawierania umów (dalszych umów) z syndykiem (lub z podmiotem, któremu syndyk zlecił dokończenie przedsięwzięcia budowlanego), z uwagi na brak realnego majątku, mogącego stanowić przedmiot zabezpieczenia dla zaspokojenia ich roszczeń, które wynikałyby z tychże umów. Mając to na uwadze projekt przewiduje, iż ww. nieruchomości i ruchomości powinny wejść w skład ogólnej masy upadłości dewelopera. Nabywcom przyznano natomiast uprzywilejowaną pozycję w zakresie kolejności zaspokajania należności przypadających od upadłego dewelopera. Funkcja tego przywileju będzie realizowana w przypadku, gdy osobna masa nie wystarczy na zaspokojenie wierzytelności nabywców w całości.
   Rozwiązaniem szczególnym jest pozbawienie syndyka prawa opcji przewidzianego w art. 98 p.up.n[17]. Pozostawienie syndykowi możliwości skorzystania z tego uprawnienia pozwalałoby mu na odstąpienie od umów zawartych z nabywcami (umowa deweloperska jest umową wzajemną – zatem tą, do której ma zastosowanie prawo opcji; zob. przypis 17). To pozbawiałoby nabywców szans na zaspokojenie ich potrzeb mieszkaniowych w ramach inwestycji realizowanej przez upadłego dewelopera. Z wykluczeniem wykonania przez syndyka prawa opcji koresponduje nałożony na niego (względnie na zarządcę lub samego upadłego dewelopera [18]) obowiązek kontynuacji przedsięwzięcia budowlanego. Oznacza to, że syndyk powinien dalej wykonywać obowiązki, jakie ciążyły na upadłym deweloperze, doprowadzając do efektywnego zakończenia przedsięwzięcia budowlanego i przeniesienia na nabywców własności wyodrębnionych lokali. Takie postępowanie syndyka zgodne jest z interesem nabywców. Z dniem ukończenia przedsięwzięcia budowlanego syndyk (upadły albo zarządca) przenosi na nabywców prawo do lokalu w nieruchomościach, na których przedsięwzięcie to zostało przeprowadzone. W tym dniu nieruchomości te zostają wyłączone z masy upadłości oraz wygasają wszelkie związane z nimi obciążenia.
   Od obowiązku kontynuacji przedsięwzięcia budowlanego przewidziano wyjątek. W pewnych okolicznościach nabywcy mogą nie mieć już interesu w tym, aby przedsięwzięcie budowlane było kontynuowane [19]. Projekt zwalnia syndyka (zarządcę lub upadłego) z tego obowiązku w razie, gdy jego wykonanie byłoby sprzeczne z interesem nabywców. Uprawnionym do oceny czy sprzeczność taka zachodzi jest sędzia-komisarz. Wydaje on w tym przedmiocie stosowne postanowienie (postanowienie stwierdzające obowiązek syndyka kontynuacji przedsięwzięcia budowlanego lub postanowienie, na mocy którego wykluczony zostaje ów obowiązek). Niecelowość dalszego prowadzenia przedsięwzięcia budowlanego, może wystąpić dopiero w późniejszym czasie, a więc po tym jak syndyk podjął już kontynuację realizacji tego przedsięwzięcia. Podmiotem stwierdzającym nieracjonalność dalszej kontynuacji danego przedsięwzięcia jest syndyk, który występuje wówczas do sędziego-komisarza z wnioskiem o wydanie postanowienia o zaprzestaniu prowadzenia przedsięwzięcia budowlanego.

   Wprowadzenie regulacji przewidującej wskazane wyżej rozwiązania powinno istotnie wzmocnić ochronę interesów nabywców. Wejście w życie projektowanej ustawy powinno również przyczynić się do zwiększenia pewności i bezpieczeństwa obrotu prawego, a zatem stanu rzeczy korzystnego także z punktu widzenia deweloperów. Warto zaznaczyć, iż pozytywne efekty przyniosło już samo powstanie projektu. Polski Związek Firm Deweloperskich przygotował Kodeks Dobrych Praktyk, który uwzględnia część propozycji zawartych w projekcie ustawy.

------------------------------------

[1] Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. nr 119, poz. 1116) reguluje wprawdzie zasady finansowania przez spółdzielnię budowy lokalu, do którego prawa przenoszone są następnie na jej członków. Ma ona jednak zastosowanie jedynie do członków danej spółdzielni i tym samym nie może stanowić podstawy do regulacji praw i obowiązków umów zawieranych z firmami deweloperskimi.

[2] Np. art. 3851 i n. Kodeksu cywilnego (ustawa z dnia z dnia 23 kwietna 1964 r. Dz. U nr 16, poz. 93; dalej, k.c.); art. 9 ustawy o własności lokali (ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r.; tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., nr 80, poz. 903 z późn. zm).

[3] P. Kuglarz, T. Bijak, Bezpieczeństwo nabywców i zaufanie do deweloperów, czyli o potrzebie nowych regulacji prawnych dotyczących finansowania budownictwa mieszkaniowego (w:) Nieruchomości z dnia 27 stycznia 2003 r.

[4] P. Kuglarz, T. Bijak, Żeby wilk był syty i owca cała (w:) Rzeczpospolita z dnia 12 listopada 2002 r.

[5] Projekt ten został opracowany w Polsko-Niemieckim Centrum Prawa Bankowego przy Uniwersytecie Jagiellońskim. Warto tu zaznaczyć, iż tego typu ustawy obowiązują w porządkach prawnych innych państw tak Europy Zachodniej (np. we Francji, Belgii, Niemczech czy Austrii), jak i Stanów Zjednoczonych.

[6] Konsumentem jest osoba fizyczna dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 221 k.c.)

[7] „...nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego wobec dewelopera przynajmniej w części przed lub w czasie trwania przedsięwzięcia budowlanego...”.

[8] „...rachunek (...), z którego wypłata zdeponowanych środków następuje w transzach w czasie trwania przedsięwzięcia budowlanego...”

[9] „Deweloper ma prawo dysponować środkami zgromadzonymi na rachunku powierniczym wyłącznie w celu realizacji przedsięwzięcia budowlanego...”.

[10] Zob. P. Kuglarz, T. Bijak, Żeby wilk..., op. cit.

[11] Zadaniem inwestycyjnym jest część przedsięwzięcia budowlanego, która dotyczy jednego lub więcej budynków, jeżeli budynki te, zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia budowlanego, mają zostać oddane do użytku w tym samym czasie.

[12] Ustawa z dnia 15 września 2000 r..; Dz. U. nr 94, poz. 1037, ze zm.

[13] Wypłaty te są realizowane w trybie unormowanym przez przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., nr 9 poz.131 o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym (zob. zwłaszcza art. 2, 22-28 tej ustawy).

[14] Wyrok z dnia 25 czerwca 1998, I Aco 201/98 (nie publ.)

[15] Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r., tekst jedn., Dz.U. z 2001 r., Nr 124, poz. 1361 z zm.

[16] Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r.; Dz. U. nr 60, poz. 535, z późn zm.

[17] Zgodnie z ustępem pierwszym tego przepisu, jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały wykonane w całości lub w części, syndyk może wykonać zobowiązanie upadłego i żądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego albo od umowy odstąpić; więcej na temat prawa opcji syndyka, zob. M. Porzycki, Klauzule zabezpieczające przed niewypłacalnością strony umowy wzajemnej, Zakamycze 2002, s. 25-47.

[18] O tym jaki podmiot jest uprawniony do prowadzenia zarządu majątkiem upadłego (a w konsekwencji także i do kontynuacji przedsięwzięcia budowlanego) decyduje sposób w jakim prowadzone jest postępowanie upadłościowe (zob. art. 157 oraz 76 p.up.n.).

[19] Zwłaszcza kiedy nie będzie realnych szans na zakończenie przedsięwzięcia budowlanego - np. z uwagi na brak możliwości uzyskania kredytu przez syndyka.