Na mocy ustawy z 2.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej [1] wprowadzono do polskiego porządku prawnego nieznaną dotychczas instytucję „działalności regulowanej”. W niniejszym opracowaniu przedstawione zostaną materialne i formalne warunki podejmowania działalności gospodarczej będącej działalnością regulowaną.

Wprowadzenie

     Normatywną konstrukcję działalności regulowanej stanowią przepisy art. 64–73 powołanej ustawy. [2] Podstawowym celem wprowadzenia tych regulacji jest liberalizacja zasad podejmowania i wykonywania niektórych rodzajów działalności gospodarczej. Chodzi tu o te z nich, które dotychczas reglamentowane były w drodze zezwolenia, czyli instrumentu, uzależniającego podjęcie danej działalności od uprzedniego wydania konstytutywnego aktu (zgody) właściwego organu administracji (uzyskanie tego typu zgody nie jest wymagane w przypadku podejmowania działalności regulowanej, o czym niżej). Wprowadzenie instytucji działalności regulowanej nie oznacza oczywiście rezygnacji ustawodawcy z zezwoleń; nadal znaczna część rodzajów działalności, których podejmowanie dotychczas wymagało uzyskania zezwolenia, pozostała objęta tą formą reglamentacji (zob. art. 75) [3].


I. Pojęcie działalności regulowanej

     W art. 5 pkt 5 zawarto definicję legalną działalności regulowanej. Zgodnie z tym przepisem działalnością taką jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Definicja ta niewiele wyjaśnia. Także inne rodzaje reglamentowanej działalności gospodarczej – w szczególności w drodze koncesji lub zezwolenia – są działalnością, której wykonywanie uzależnione zostało od spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. [4] Mimo to ustawodawca nie zdecydował się na „definiowanie” działalności koncesjonowanej (czy tej objętej zezwoleniem). Znikomy jest zatem walor normatywny definicji zamieszczonej w art. 5 pkt 5. [5]
Dopiero na podstawie treści art. 64 ust. 1 możliwe jest bliższe określenie, kiedy mamy do czynienia z działalnością regulowaną. Zgodnie z powołanym artykułem, jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. Zatem art. 64 ust. 1 nie precyzuje także, jakie rodzaje działalności gospodarczej są działalnością regulowaną; kwestię tę przesądzają unormowania ustawy odrębnej. Ustawy te wymienione zostały w przepisach wprowadzających ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, [6] co z pewnością stanowi istotny praktycznie (porządkujący) walor wspomnianej ustawy „wprowadzającej”.
     De lege lata istnieje ponad 20 rodzajów działalności gospodarczej stanowiącej działalność regulowaną. Przykładowo działalnością regulowaną jest działalność polegająca na prowadzeniu indywidualnej praktyki lekarskiej, indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej albo grupowej praktyki lekarskiej, [7] działalność w zakresie wytwarzania wyrobów tytoniowych, [8] działalność w zakresie prowadzenia stacji kontroli pojazdów, [9] działalność kantorowa, [10] działalność w zakresie wyrobu lub rozlewu wyrobów winiarskich, [11] działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych. [12]


II. Przesłanki podejmowania działalności regulowanej

     Z art. 64 ust. 1 wynika, iż podjęcie działalności gospodarczej będącej działalnością regulowaną wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek.
- Po pierwsze, spełnienie przez przedsiębiorcę szczególnych warunków określonych przez przepisy tej odrębnej ustawy oraz
- po drugie, uzyskanie wpisu w rejestrze działalności regulowanej.

1. Szczególne warunki określone przepisami ustawy odrębnej

     Pierwsza z przesłanek wymaganych do podjęcia działalności regulowanej ma charakter materialnoprawny. Polega ona na konieczności spełnienia przez przedsiębiorcę szczególnych warunków określonych przepisami odrębnej ustawy (chodzi tu o ustawę, której przepis stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną; zob. np. ustawy cytowane w przypisach 7–12). Poszczególne ze wspomnianych warunków są zazwyczaj funkcjonalnie związane z rodzajem (przedmiotem) danej działalności regulowanej. Przedstawianie wszystkich tych warunków wykracza poza ramy niniejszego opracowania. W tym miejscu można jednak wskazać pewną ich grupę, które – poza nieznacznymi różnicami w redakcji lub konstrukcji przepisów – są wspólne dla większej liczby rodzajów działalności regulowanej. Do warunków takich należą np.:
– posiadanie odpowiednich warunków lokalowych i/lub pomieszczeń (nierzadko wyposażonych w wymagane urządzenia [13]);
– posiadanie tytułu prawnego do obiektów budowlanych, w których będzie wykonywana działalność; [14]
– posiadanie wymaganych uprawnień do wykonywania danego zawodu (np. zawodu lekarza [15]);
– brak prawomocnego skazania przedsiębiorcy za określone przestępstwo (np. przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przestępstwo przeciwko dokumentom, mieniu, obrotowi gospodarczemu, przestępstwo skarbowe), bądź zakaz powierzenia kierowania działalnością przedsiębiorcy osobom, które zostały prawomocnie skazane za określone przestępstwo; [16]
– zatrudnianie osób posiadających odpowiednie wykształcenie i/lub praktykę zawodową, konieczne do
należytego wykonywania czynności w ramach działalności regulowanej; [17]
– nieznajdowanie się przedsiębiorcy w likwidacji lub upadłości; [18]
– wdrożenie systemu wewnętrznej kontroli. [19]
Z treści ww. warunków szczególnych można wywnioskować, jaki jest ich zasadniczy cel. Służyć one mają temu, aby dana działalność była wykonywana prawidłowo, tj. nie tylko przy zapewnieniu odpowiedniej jakości świadczonych usług (lub produkowanych towarów), ale także – a nawet przede wszystkim – aby jej wykonywanie nie zagrażało podstawowym wartościom (interesom) klientów danego przedsiębiorcy lub osób trzecich (czyli w szczególności ich zdrowiu, bezpieczeństwu, mieniu).
     Podkreślenia wymaga, iż fakt, czy przedsiębiorca rzeczywiście spełnia szczególne warunki (o których mowa w art. 64 ust. 1), nie jest badany na etapie podejmowania przezeń działalności regulowanej. Przedsiębiorca składa jedynie oświadczenie o spełnieniu tych warunków (zob.
niżej). Weryfikacja, czy warunki te faktycznie są spełniane, następuje (a ściślej może nastąpić) w ramach kontroli przeprowadzanej na podstawie art. 70, czyli tej podejmowanej dopiero na etapie wykonywania działalności regulowanej. Zgodnie z powołanym przepisem, spełnianie przez
przedsiębiorcę warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej podlega kontroli, w szczególności przez organ prowadzący rejestr danej działalności. Kontrola ta odbywa się w trybie i na zasadach określonych w art. 57. [20]


2. Wpis w rejestrze działalności regulowanej

     Podjęcie działalności regulowanej wymaga również spełnienia przesłanki o charakterze formalnym w postaci uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej (z zastrzeżeniem przypadku przewidzianego w art. 67 ust. 2, umożliwiającego legalne podjęcie działalności regulowanej przez przedsiębiorcę tylko po dokonaniu zawiadomienia właściwego organu, zob. niżej punkt IV). Zarówno wskazanie podmiotu prowadzącego taki rejestr, jak i określenie właściwej nazwy tego rejestru nastąpiło w przepisach ustaw odrębnych. „Rejestr działalności regulowanej” jest ogólnym sformułowaniem przyjętym przez przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy poszczególnych ustaw odrębnych wprowadzają „własną” nazwę danego rejestru, wskazującą zarazem na rodzaj działalności regulowanej, dla której rejestr ów jest prowadzony. [21] 

     Wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności regulowanej bez wpisu do rejestru takiej działalności jest nielegalne. Takie postępowanie przedsiębiorcy stanowi wykroczenie, które zagrożone zostało karą ograniczenia wolności albo karą grzywny.[22] Ponadto zgodnie z art. 72 ust. 2 przedsiębiorca, który wykonywał działalność regulowaną bez wpisu do rejestru takiej działalności, może uzyskać ponowny wpis do tego rejestru nie wcześniej niż po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o wykreśleniu z rejestru działalności regulowanej z przyczyn, o których mowa w art. 71 ust. 1 (o przyczynach tych zob. niżej punkt III). W praktyce mogą zachodzić trudności w stosowaniu przepisu art. 72 ust. 2. W szczególności nie jest wiadome, od jakiej daty obliczać należy – wskazaną w art. 72 ust. 1 trzyletnią karencję – odnośnie do przypadku określonego w ust. 2, czyli w sytuacji, w której nie wydano przecież decyzji o wykreśleniu przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej (przedsiębiorca więc w ogóle w rejestrze tym nie figurował). Należy nadto zauważyć, iż art. 72 ust. 2 będzie mógł faktycznie znaleźć zastosowanie tylko w przypadku ujawnienia (wykrycia) faktu wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej bez wpisu do rejestru działalności regulowanej. Wykrycie to mogłoby w szczególności nastąpić w ramach kontroli danego przedsiębiorcy. Dopuszczalność przeprowadzania tej kontroli (zob. art. 57 oraz art. 70) nie jest ograniczona do przedsiębiorców wpisanych do odpowiednich rejestrów (np. działalności regulowanej).
     Sankcje za wykonywanie działalności regulowanej bez wymaganego wpisu mogą być zawarte także w przepisach ustaw odrębnych, normujących daną działalność regulowaną. [23]
Zaznaczenia wymaga, iż przedsiębiorca podejmujący działalność regulowaną ma obowiązek uzyskania wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego albo do właściwej Ewidencji Działalności Gospodarczej (zob. art. 14). Taki obowiązek ciąży bowiem na każdym przedsiębiorcy (objętym reżimem ustawy o swobodzie działalności gospodarczej), a który nie jest z niego zwalniany wskutek uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej. [24] 


III Tryb uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej

     Zgodnie z art. 65 ust. 1 organ prowadzący rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu przedsiębiorcy do tego rejestru na jego wniosek, po złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania danej działalności. Oba te dokumenty przedsiębiorca powinien złożyć do organu prowadzącego rejestr danej działalności (art. 65 ust. 2). Odnośnie do przedsiębiorców podlegających wpisowi do ewidencji [25] dopuszczono możliwość złożenia wspomnianych dokumentów we właściwym organie ewidencyjnym (art. 65 ust. 3). [26] W takim przypadku przedsiębiorca powinien zarazem wskazać, jaki organ prowadzi rejestr działalności regulowanej, do którego wpis jest konieczny dla podjęcia danej działalności.
Dane, jakie powinny zostać zamieszczone we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej, zawierają przepisy ustawy odrębnej normującej wykonywanie określonej działalności. [27]
Oświadczenie przedsiębiorcy o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania danej działalności powinno zostać złożone na piśmie. Jego treść określają przepisy ustaw regulujących daną działalność (art. 65 ust. 4). Można tu jednak wskazać na jego dwa zasadnicze elementy. Zgodnie ze stosownym przepisem ustawy odrębnej, treść składanego przez przedsiębiorcę oświadczenia brzmi:
„Oświadczam, że:
1) dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru (...) są kompletne i zgodne z prawdą;
2) znane mi są i spełniam warunki wykonywania działalności gospodarczej w zakresie (...)”

     Z art. 65 wynika, iż zgodność treści oświadczenia ze stanem faktycznym nie jest kontrolowana przez organ prowadzący rejestr na etapie podejmowania przez przedsiębiorcę danej działalności regulowanej. Organ ten dokonuje zatem wpisu, nie badając, czy przedsiębiorca rzeczywiście spełnia szczególne warunki wykonywania działalności regulowanej określone w przepisach ustaw odrębnych. Oznacza to, że podjęcie działalności regulowanej nie zależy od uprzedniego wydania przez właściwy organ indywidualnego pozwolenia na wykonywanie takiej działalności. Wymagane jest spełnienie przez przedsiębiorcę wyżej wymienionych warunków, które mają charakter generalny – tj. obowiązują odnośnie do każdego przedsiębiorcy, który zamierza podjąć określoną działalność regulowaną. Po spełnieniu tych warunków przedsiębiorca ex lege nabywa publiczne prawo podmiotowe do wykonywania tej działalności. [28] Ich spełnienie wraz ze złożeniem przez przedsiębiorcę stosownego wniosku oraz oświadczenia rodzi po stronie organu prowadzącego rejestr działalności regulowanej obowiązek dokonania wpisu do tego rejestru. Zasada ta wynika z treści art. 65 ust. 1. [29]
     Od powyższej zasady przewidziano wyjątek, oznaczający zarazem uchylenie wspomnianego obowiązku organu. Wyjątek ten zawiera art. 68. Wymieniono w nim dwa przypadki, w których organ prowadzący rejestr działalności regulowanej obligatoryjnie odmawia przedsiębiorcy wpisu do rejestru działalności regulowanej; zatem także wówczas, gdy przedsiębiorca złożył stosowny wniosek oraz oświadczenie odpowiadające wymaganiom formalnym. Na etapie podejmowania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę organ prowadzący rejestr takiej działalności bada więc tylko, czy nie zachodzi któryś z przypadków wymienionych w art. 68. Przypadki te można zatem kwalifikować jako jedyne materialnoprawne warunki uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej. [30]
     Warunkami tymi są, po pierwsze:
1) brak wydania prawomocnego orzeczenia zakazującego przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem (art. 68 pkt 1) oraz
2) brak wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej z przyczyn, o których mowa w art. 71 ust. 1, w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku (art. 68 pkt 2).
Orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej może zostać wydane np. na podstawie art. 41 § 2 k.k. [31] albo art. 374 prawa upadłościowego i naprawczego.[32] Odmowę wpisu uzasadnia dopiero uzyskanie prawomocności przez dane orzeczenie.[33]
Drugim z przypadków wykluczających możliwość wpisu do rejestru działalności regulowanej jest brak upływu okresu 3 lat – liczonych wstecz od dnia złożenia przez przedsiębiorcę wniosku o wpis do daty, w której wydano decyzję o zakazie wykonywania przez tego przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, z uwagi na wystąpienie jednej z przyczyn wymienionych w art. 71 ust. 1. [34] Skutkiem takiej decyzji jest wykreślenie z urzędu przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej (art. 71 ust. 3 w zw. z art. 71 ust. 1). W art. 68 pkt 2 nie sprecyzowano początkowej daty obliczania wskazanego w nim 3-letniego okresu. Pewność prawa oraz względy prakseologiczne przemawiają jednak za przyjęciem, aby za datę taką traktować właśnie wydanie wyżej wspomnianej decyzji organu prowadzącego rejestr (a nie daty zaistnienia jednego z przypadków wymienionych w art. 71 ust. 1 [35]).
     Organ prowadzący rejestr weryfikuje także, czy wniosek oraz oświadczenie (zob. wyżej) przedsiębiorcy spełniają wymagane warunki formalne, tj. w szczególności, czy zamieszczono w nich wszystkie dane wymagane przez przepisy ustawy odrębnej. Przedsiębiorca może zostać wezwany przez ów organ do uzupełnienia wniosku o wpis (art. 67 ust. 2 zd. 2). Nie określono terminu, w jakim „wezwany” przedsiębiorca powinien uzupełnić wniosek. Nie należy uznawać tego za przeoczenie. Uzyskanie wpisu w rejestrze działalności regulowanej leży w interesie samego przedsiębiorcy, gdyż – co do zasady (zob. uwagi w punkcie IV) – tylko po jego uzyskaniu może on wykonywać daną działalność. Im dłużej zatem przedsiębiorca zwlekać będzie z dokonaniem przedmiotowego uzupełnienia i złożeniem wniosku pozbawionego braków formalnych, tym dłużej nie będzie on mógł legalnie wykonywać danej działalności regulowanej. W art. 67 ust. 2 zd. 2 zastrzeżono, iż wezwanie przedsiębiorcy do uzupełnienia wniosku o wpis nie może być dokonane przez organ prowadzący rejestr po upływie 7 dni od daty otrzymania tego wniosku. Oznacza to, że ustawa jako maksymalny termin na zbadanie (pod względem formalnym) wniosku przedsiębiorcy o wpis przewiduje okres 7 dni. Termin ten dotyczy zarówno przypadku badania wniosku, który przedsiębiorca złożył po raz pierwszy, jak i wniosku uzupełnionego – składanego wskutek realizacji omawianego wezwania przez przedsiębiorcę. Upływ 7 dni oznacza zatem, że albo złożony wniosek (lub wniosek uzupełniony) jest faktycznie poprawny pod względem formalnym (organ zdążył go zbadać, nie stwierdzając żadnych braków) albo też powstaje stan fikcji prawnej poprawności (kompletności) takiego wniosku (mimo że w rzeczywistości nie jest on poprawny, czyli kompletny). Ten drugi przypadek dotyczy sytuacji, kiedy stwierdzenie określonych braków we wniosku przedsiębiorcy nastąpiło po upływie tego terminu (względnie nastąpiło przed jego upływem, jednakże stosowne wezwanie przedsiębiorcy zostało doń skierowane już po jego upływie). Oznacza to, że przedsiębiorca będzie mógł zignorować wezwanie organu prowadzącego rejestr o uzupełnienie wniosku36 bez ponoszenia negatywnych konsekwencji (tj. bez pogarszania swej sytuacji prawnej). Oczywiście, przedsiębiorca może zastosować się do takiego wezwania i ponownie złożyć (uzupełniony) wniosek. Może jednak pozostać bierny, tj. „odczekać” kolejnych 7 dni w celu uzyskania możliwości podjęcia działalności regulowanej już „tylko” po dokonaniu uprzedniego pisemnego zawiadomienia o tym fakcie organu prowadzącego rejestr (na temat takiego „trybu” podjęcia działalności regulowanej zob. pkt IV).
     Ustawa nie wskazuje, ile razy przedsiębiorca mógłby zostać wezwany (w trybie art. 67 ust. 2 zd. 2) do uzupełnienia wniosku o wpis. Oznacza to, że teoretycznie możliwe jest nie tylko jedno, ale także i dwu- lub trzykrotne wezwanie tego samego przedsiębiorcy do uzupełnienia przedmiotowego wniosku. Za każdym razem poszczególne wezwanie powinno nastąpić nie później niż przed upływem 7 dni od daty otrzymania przez organ prowadzący rejestr uzupełnionego wniosku (lecz – zdaniem organu – wniosku ponownie wadliwie lub niekompletnie uzupełnionego).
Podkreślenia wymaga, iż – w razie stwierdzenia przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej braków we wniosku o wpis do tego rejestru – organ nie może odmówić dokonania wpisu (z uwagi na istnienie tych braków). Odmowa dokonania wpisu do rejestru może nastąpić tylko w dwóch enumeratywnie wymienionych w art. 68 przypadkach (zob. wyżej). Tym samym odmowa takiego wpisu przez organ prowadzący rejestr z powołaniem się wyłącznie na braki formalne wniosku – względnie braki oświadczenia, o którym mowa w art. 65 ust. 1 – stanowiłaby naruszenie (przez ów organ) normy wynikającej z tego ostatniego przepisu. Brak zaistnienia któregoś z tych przypadków oznacza, iż dopuszczalne jest jedynie „odroczenie” dokonania wpisu do rejestru działalności regulowanej przez organ go prowadzący (z uwagi na braki formalne) przez skorzystanie z omawianej instytucji wezwania przedsiębiorcy do usunięcia tych braków.
     Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej powinien dokonać wpisu w terminie 7 dni od daty wpływu do tego organu wniosku o wpis wraz z oświadczeniem przedsiębiorcy o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania danej działalności regulowanej (art. 67 ust. 1); o skutkach naruszenia tego terminu zob. niżej pkt IV. Wpis do rejestru działalności regulowanej następuje w drodze zaświadczenia,37 które z urzędu wydaje organ prowadzący ów rejestr (art. 65 ust. 5). Organ ten nie wydaje więc decyzji (jak ma to miejsce np. w przypadku udzielenia koncesji, zob. art. 47 ust. 2). [38] Przyjęte w art. 65 ust. 5 rozwiązanie jest właściwe. Zaświadczenia mają ze swej istoty charakter deklaratoryjnych aktów organu administracji, ponieważ stanowią jedynie urzędowe potwierdzenie określonych faktów lub stanu prawnego. [39] Jak już wyżej wskazano, przedsiębiorca staje się – z materialnoprawnego punktu widzenia – uprawniony do wykonywania działalności regulowanej już z momentem faktycznego spełnienia przezeń wszystkich szczególnych warunków, o których mowa w art. 64 ust. 1. Wpis do rejestru nie stanowi zatem samodzielnej podstawy do uzyskania przez przedsiębiorcę publicznego prawa podmiotowego do wykonywania działalności objętej tym wpisem. Wpis ten ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny, gdyż samo jego dokonanie nie tworzy po stronie przedsiębiorcy uprawnienia. [40]
     Zaświadczenie o wpisie powinno zostać wydane przedsiębiorcy bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 7 dni (art. 217 § 3 k.p.a.). Termin ów – wynikający z zasad ogólnych postępowania administracyjnego – jest analogiczny do tego, jaki przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przewidują na dokonanie samego wpisu w rejestrze działalności regulowanej (zob. art. 67 ust. 1). Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej po dokonaniu wpisu do tego rejestru ma obowiązek przesłania właściwemu organowi ewidencyjnemu zaświadczenia o dokonaniu wpisu (zob. art. 36). Za wpis do rejestru działalności regulowanej pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej [41] (zob. 64 ust. 2).
Jak wyżej wskazano, zasadą jest, iż wpis do rejestru działalności regulowanej dokonuje się na wniosek zainteresowanego przedsiębiorcy. W art. 73 ust. 3 i 4 ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej przewidziano przypadki, w których wpis do rejestru działalności regulowanej jest dokonywany z urzędu. Dotyczy to tych przedsiębiorców, którzy w dniu wejścia w życie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej posiadali ważne zezwolenie na wykonywanie jednego z rodzajów działalności gospodarczej wymienionych w tych przepisach. Zakres tego wpisu jest zgodny z zakresem danego zezwolenia, pod warunkiem że z przepisów ustawy (odrębnej) nie wynika szerszy zakres wykonywanej działalności. 


IV Podjęcie działalności regulowanej na podstawie zawiadomienia

     Zasadą jest, iż podjęcie działalności regulowanej uzależnione zostało od uprzedniego uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej. W art. 67 ust. 2 przewidziano wyjątek od tej zasady, umożliwiający legalne podjęcie działalności regulowanej tylko na podstawie samego zawiadomienia organu prowadzącego rejestr tej działalności (czyli bez konieczności uzyskania wpisu). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli właściwy organ nie dokona wpisu w wymaganym terminie, [42] a od dnia wpływu wniosku do tego organu upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność po uprzednim zawiadomieniu o tym na piśmie organu, który nie dokonał wpisu.[43] W praktyce rozwiązanie przewidziane w art. 67 u.s.d.g. oznaczać będzie, że „rzeczywisty termin” na dokonanie wpisu przedsiębiorcy do rejestru działalności regulowanej wynosić będzie nie 7, lecz 14 dni (liczonych od daty złożenia stosowych dokumentów). Wydanie przez organ prowadzący rejestr zaświadczenia o wpisie (zob. art. 66 ust. 5) po upływie 7-dniowego terminu, lecz przed upływem 14. dnia (od ww. daty), nie pozbawia tego zaświadczenia prawnej skuteczności i oznaczać będzie, iż już w dacie jego wydania (zatem nie po upływie 14 dni od daty złożenia wniosku o wpis) przedsiębiorca spełni formalny warunek podjęcia działalności regulowanej. [44]
     Wprowadzenie określonego w art. 67 ust. 2 skutku naruszenia przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej terminu wpisu do tego rejestru przedsiębiorcy zasługuje na pozytywną ocenę. Z praktycznego punktu widzenia art. 67 ust. 2 nadaje sens normatywny regulacji zawartej w art. 67 ust. 1, sprawiając, iż nie jest to regulacja o czysto instrukcyjnym charakterze. Unormowanie przewidziane w art. 67 powinno z jednej strony dyscyplinować organ prowadzący rejestr do szybkiego wydania oczekiwanego przez przedsiębiorcę zaświadczenia o wpisie (zob. art. 65 ust. 5); z drugiej zapobiegać „przenoszeniu” na przedsiębiorcę negatywnych skutków opieszałości w postępowaniu danego organu (przejawiającej się w braku dokonania wpisu w wymaganym terminie), a polegających na wyłączeniu dopuszczalności legalnego rozpoczęcia wykonywania działalności regulowanej bez wpisu.
     Należy jednak zwrócić uwagę, iż podjęcie przez przedsiębiorcę działalności regulowanej „tylko” na podstawie wyżej wymienionego zawiadomienia może być z punktu widzenia interesów danego przedsiębiorcy mniej korzystne niż rozpoczęcie tej działalności na podstawie wpisu potwierdzonego otrzymanym zaświadczeniem o jego dokonaniu (zob. art. 65 ust. 5 oraz uwagi w pkt III in fine). Po pierwsze, taki przedsiębiorca nie ma możliwości „wylegitymowania się” wobec osób trzecich (np. potencjalnych lub aktualnych kontrahentów czy klientów) dokumentem poświadczającym legalność wykonywanej przezeń działalności. [45] Po drugie, osoba trzecia (ale także klient czy kontrahent przedsiębiorcy) może uzyskać informacje, [46] że określony przedsiębiorca w rejestrze tym w ogóle nie jest wpisany (taka informacja może podważyć zaufanie do tego przedsiębiorcy). Na te dwa mankamenty – niedogodności dla przedsiębiorcy – wiążące się z wykonywaniem przezeń działalności regulowanej bez wpisu (lecz na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 67 ust. 2) słusznie zwraca się uwagę w doktrynie. [47]


V Cele i ryzyka rozwiązań przyjętych w przepisach normujących podejmowanie działalności regulowanej

     Przyjęte w art. 65 ust. 1 rozwiązanie (o jego treści zob. pkt III in principio) służyć ma uproszczeniu i przyspieszeniu podejmowania działalności gospodarczej będącej działalnością regulowaną. W przypadku podejmowania tego rodzaju działalności ustawodawca odstąpił od dalej idącej formy reglamentacji działalności w postaci konieczności przeprowadzenia uprzedniej kontroli, czy przedsiębiorca faktycznie spełnia prawnie wymagane warunki i uzależnienia jej podjęcia od konstytutywnej zgody organu administracji. Takie rozwiązanie sprzyjać powinno przyspieszeniu postępowania w zakresie podejmowania działalności regulowanej. Jego wprowadzenie nastąpiło kosztem rezygnacji z celów prewencyjnych realizowanych przez niektóre inne przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (zwłaszcza te dotyczące koncesjonowania) oraz przede wszystkim przepisy ustaw odrębnych, które reglamentują podejmowanie działalności gospodarczej za pomocą instrumentu zezwolenia (zob. art. 75).
     Przyjęty w art. 65 ust. 1 mechanizm postępowania opiera się na zaufaniu (domniemaniu) ze strony organu administracji, iż przedsiębiorca faktycznie spełnia szczególne warunki wymagane do wykonywania danego rodzaju działalności regulowanej. Zawsze zatem istnieć będzie ryzyko nadużycia tego zaufania przez przedsiębiorcę, skutkujące wpisaniem go do rejestru także w przypadku podania przezeń (w dokumentach wymienionych art. 65 ust. 1, zob. uwagi w pkt III) nieprawdziwych danych. [48] Zagrożenie to stanowi więc swego rodzaju „koszt” liberalizacji działalności gospodarczej – działalności regulowanej, wobec której przepisy dają możliwość stosunkowo prostego i szybkiego (zob. też terminy zawarte w art. 67) jej podjęcia. Jednocześnie przewidziano mechanizmy mające zapobiegać (bądź przynajmniej ograniczać) wspomnianemu ryzyku nadużycia. Do mechanizmów takich zaliczyć należy: instytucję kontroli działalności regulowanej (zob. art. 70), nałożony na przedsiębiorcę obowiązek archiwizacji dokumentów niezbędnych do wykazania spełniania warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej (art. 69) oraz w szczególności dotkliwą dla przedsiębiorcy sankcję grożącą za złożenie niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia, że spełnia warunki wymagane do wykonywania danej działalności regulowanej. [49]
     Z powyższego wynika, iż w zakresie nadzoru i kontroli działalności regulowanej ustawodawca większy nacisk położył na weryfikację następczą – dokonywaną już na etapie wykonywania danej działalności przez przedsiębiorcę – niż weryfikację uprzednią (prewencję), czyli dokonywaną już na etapie podejmowania przedmiotowej działalności. [50]

-----------------------------------------------

[1] DzU nr 173, poz. 1807 ze zm.

[2] W dalszej części opracowania powołanie numeru artykułu przepisu – bez podawania nazwy ustawy, do której należy – oznacza, że chodzi o ustawę o swobodzie działalności gospodarczej.

[3] W przepisie tym zawarto katalog ustaw regulujących działalność gospodarczą, której podejmowanie wymaga uzyskania zezwolenia.

[4] Zwłaszcza przepisami ustaw odrębnych, choć – w przypadku koncesji – także przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (zob. art. 46 i n. tej ustawy).

[5] Słusznie zwraca się na to uwagę w doktrynie, zob. W.J. Katner, Podstawowe zagadnienia prawne nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, PPH 2004/12, s. 10.

[6] Ustawa z 2.07.2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (DzU nr 173, poz. 1808).

[7] Zob. art. 49a i n. ustawy z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (DzU z 2002 r. nr 21, poz. 204 ze zm.).

[8] Zob. art. 3 ust. 2 i n. ustawy z 2.03.2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (DzU nr 31, poz. 353 ze zm.).

[9] Zob. art. 83 ust. 2 i n. ustawy z 20.06.1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (DzU z 2003 r. nr 58, poz. 515 ze zm.).

[10] Zob. art. 11 ust. 1 i n. ustawy z 27.07.2002 r. – Prawo dewizowe (DzU nr 141, poz. 1178 ze zm.).

[11] Zob. art. 16 ust. 1 i n. ustawy z 22.02.2004 r. o wyrobie i rozlewie wyrobów winiarskich, obrocie tymi wyrobami i organizacji rynku wina (DzU nr 34, poz. 292).

[12] Zob. art. 4 ust. 1 i n. ustawy z 29.08.1997 r. o usługach turystycznych (DzU z 2001 r. nr 55, poz. 578 ze zm.).

[13] Zob. np. art. 50 ust. 2 pkt 3 ustawy cyt. w przyp. 7.

[14] Zob. art. 3 ust. 3 pkt 5 ustawy cyt. w przyp. 8.

[15] Zob. art. 50 ust. 2 pkt 1 ustawy cyt. w przyp. 7.

[16] Zob. np. art. 3 ust. 3 pkt 3 ustawy cyt. w przyp. 9; art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy cyt. w przyp. 12; art. 17 ust. 2 pkt 2 ustawy cyt. w przyp. 11.

[17] Zob. art. 83 ust. 3 pkt 6 ustawy cyt. w przyp. 7 („zatrudnienie uprawnionego diagnosty”) oraz art. 103 ust. 2 pkt 6 ustawy cyt. w przyp. 9 („zatrudnienie co najmniej jednego instruktora”).

[18] Zob. np. art. 103 ust. 2 pkt 2 oraz art. 124a ust. 2 pkt 4 ustawy cyt. w przyp. 9.

[19] Zob. np. art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy cyt. w przyp. 8; art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy cyt. w przyp. 11.

[20] Jest to przepis przewidujący uprawnienia organu koncesyjnego do kontroli koncesjonowanej działalności gospodarczej. Przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do kontroli działalności regulowanej (art. 70 zd. 2).

[21] Przykładowo wymienić tu można: rejestr indywidualnych praktyk lekarskich (prowadzony przez okręgową radę lekarską właściwą dla miejsca prowadzenia kształcenia); rejestr przedsiębiorców prowadzących stację kontroli pojazdów (który prowadzi starosta właściwy ze względu miejsce wykonywania działalności objętej wpisem); rejestr organizatorów turystyki i pośredników turystycznych (prowadzony przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę przedsiębiorcy); rejestr producentów wyrobów tytoniowych (który prowadzi minister właściwy do spraw rynków rolnych); rejestr działalności kantorowej (prowadzony przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego).

[22] Zob. art. 60 § 1 ustawy z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (DzU nr 12, poz. 114 ze zm.).

[23] Zob. np. art. 12a ustawy cyt. w przyp. 8; art. 29 ustawy cyt. w przyp. 11; art. 106d ustawy z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (DzU nr 83, poz. 930 ze zm.).

[24] Potwierdza to art. 15, zgodnie z którym podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej może wiązać się dodatkowo z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę wpisu do rejestru działalności regulowanej.

[25] Co dotyczy przedsiębiorców będących osobami fizycznymi (zob. art. 14 ust. 2).

[26] Czyli u wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego dla miejsca zamieszkania przedsiębiorcy (zob. art. 23 ust. 4, w zw. z art. 23 ust. 1).

[27] Przepisy niektórych takich ustaw zawierają nadto upoważnienie do wydania na ich podstawie aktów wykonawczych określających wzór wniosku o wpis do rejestru danej działalności regulowanej (zob. np. art. 84a pkt 1a ustawy – Prawo o ruchu drogowym; art. 50b ust. 4 ustawy o zawodach lekarza i lakarza dentysty).

[28] Tak słusznie M. Szydło, Reglamentacja podejmowania działalności gospodarczej w nowej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, PUG 2004/12, s. 9.

[29] Organ prowadzący ów rejestr, verba legis: „dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia...”.

[30] Podkreślam, iż są to jedyne warunki materialne, których spełnienie badane jest na etapie podejmowania przez przedsiębiorcę działalności regulowanej. Przedsiębiorca zamierzający legalnie wykonywać działalność regulowaną jest w każdym przypadku zobligowany (już w dacie rozpoczęcia swej działalności) do spełnienia wszystkich szczególnych warunków (określonych w przepisach ustawy odrębnej; zob. uwagi w pkt II.2), a które także mają charakter materialnoprawny. Weryfikacja, czy również te warunki przedsiębiorca spełnia, następuje jednak dopiero na etapie wykonywania działalności regulowanej (zazwyczaj w ramach kontroli przeprowadzanej w trybie art. 70). Ich faktyczne spełnienie nie warunkuje zatem uzyskania przez przedsiębiorcę wpisu we właściwym rejestrze działalności regulowanej.

[31] Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (DzU nr 88 poz. 553, ze zm.).

[32] Ustawa z 28.02.2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (DzU nr 60, poz. 535 ze zm.).

[33] Zaznaczenia wymaga, iż wynikający z orzeczenia sądu zakaz wykonywania działalności gospodarczej, która ma być objęta wpisem do rejestru działalności regulowanej, jest czasowy (może trwać maksymalnie do 10 lat). Upływ okresu, na jaki obowiązywał ów zakaz, jest zatem równoznaczny z ustaniem (ex lege) prawnej przeszkody wpisu do rejestru działalności regulowanej przewidzianej w art. 68 pkt 1.

[34] Przyczynami tymi są: (1) złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia, o którym mowa w art. 65, niezgodnego ze stanem faktycznym, (2) nieusunięcie przez przedsiębiorcę naruszeń warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie, (3) stwierdzenie rażącego naruszenia przez przedsiębiorcę warunków wymaganych do wykonywania działalności
regulowanej.

[35] Czyli np. daty upływu terminu na usunięcie przez przedsiębiorcę naruszeń warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej, albo daty złożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia, o którym mowa w art. 65, niezgodnego ze stanem faktycznym.

[36] Jeśli wezwanie takie – mimo upływu terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 2 zd. 2 – zostało dokonane.

[37] Treść zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej określana jest przez niektóre przepisy ustaw odrębnych (zob. np. art. 50b ust. 4 ustawy cyt. w przyp. 7; art. 84a pkt 1a ustawy cyt. w przyp. 9).

[38] W drodze decyzji administracyjnej następuje jednak odmowa wpisu do rejestru działalności regulowanej (może to jednak nastąpić tylko w razie zaistnienia jednego z przypadków wymienionych w art. 68 ust. 1 (zob. wyżej).

[39] Zob. art. 217 § 2 ustawy z 14.06.1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (DzU z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm.); dalej k.p.a.

[40] Tak słusznie M. Szydło, Reglamentacja podejmowania..., s. 10.

[41] Zob. np. art. 10 ust. 3 ustawy z 16.11.2000 r. o domach składowych oraz o zmianie kodeksu cywilnego, kodeksu postępowania cywilnego i innych ustaw (DzU nr 114, poz. 119 ze zm.), przewidującego stałą opłatę (w wysokości stanowiącej równowartość 1000 euro) za wpis do rejestru przedsiębiorstw składowych.

[42] Wynosi on 7 dni liczonych od daty wpływu do tego organu wniosku o wpis wraz z oświadczeniem przedsiębiorcy o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony (art. 67 ust. 1).

[43] Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji 14-dniowy termin biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis.

[44] Skuteczności takiego zaświadczenia nie pozbawia także fakt, iż zostało ono wydane po upływie 14 dni od daty złożenia przez przedsiębiorcę wniosku o wpis; jakkolwiek po tej dacie przedsiębiorca będzie już miał możliwość legalnego podjęcia działalności regulowanej bez konieczności uzyskania takiego zaświadczenia.

[45] Charakter takiego dokumentu ma wspomniane zaświadczenie; inna sprawa, że może ono poświadczać stan niezgodny z rzeczywistością – w szczególności w przypadku nieuczciwego przedsiębiorcy, czyli takiego, który złożył oświadczenie (o spełnieniu przezeń warunków wymaganych do wykonywania danej działalności regulowanej) niezgodne ze stanem faktycznym.

[46] Np. korzystając z (gwarantowanego w art. 66 ust. 1) prawa dostępu do danych zawartych w rejestrze działalności regulowanej.

[47] C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 224.

[48] Czyli de facto „formalne zalegalizowanie” działalności wykonywanej niezgodnie z prawem.

[49] Sankcja ta polega na wydaniu przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, skutkującej zarazem wykreśleniem (z urzędu) tego przedsiębiorcy ze wspomnianego rejestru (zob. art. 71 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3).

[50] Zwraca się na to uwagę w piśmiennictwie, zob. M. Szydło, Reglamentacja podejmowania..., s. 11.