| |
|
|
| |
Przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą jako forma koncentracji podlegająca zgłoszeniu
2006-07-01 | Konrad Kohutek | Prawo przedsiębiorcy 7/2006
| Wprowadzenie
Ustawa antymonopolowa przewiduje obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej, Prezes UOKK) zamiaru dokonania koncentracji przez przedsiębiorcę. Obowiązek ten nie powstaje w przypadku, gdy łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia nie przekracza równowartości 50 milionów euro [1] (tzw. próg bagatelności koncentracji) oraz jeżeli zachodzi któraś z sytuacji wymienionych w art. 13 u.o.k.k. (w przepisie tym zawarto przypadki stanowiące wprawdzie koncentrację, jednakże odnośnie do których – z określonych przyczyn [2] - za niezasadne uznano obejmowanie także ich obowiązkiem zgłoszeniowym). Poza wskazanymi wyłączeniami każdy przedsiębiorca planujący dokonać koncentracji jest zobligowany do jej uprzedniego zgłoszenia Prezesowi UOKK. Jednocześnie (co do zasady) nie może jej dokonać zanim nie uzyska zgody Prezesa lub zanim nie upłynie termin [3] na wydanie takiej zgody.
Istnieje kilka różnych zachowań rynkowych przedsiębiorcy, które zakwalifikowane zostały jako „koncentracja”. Należą do nich np. fuzja, utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (tzw. joint venture), objęcie przez tę samą osobę funkcji członka organu zarządzającego albo organu kontrolnego u konkurujących ze sobą przedsiębiorców (tzw. unia personalna). Ponadto koncentrację stanowi także przejęcie kontroli przez jednego przedsiębiorcę nad innym przedsiębiorcą. W praktyce takie właśnie zachowanie stanowi jedną z częściej występujących form koncentracji. Wiąże się to przede wszystkim z szerokim ujęciem zachowań przedsiębiorców, które potraktowane zostały jako prowadzące do przejęcia kontroli nad innym przedsiębiorcą (zob. niżej). Ponadto w stosunkowo licznych przypadkach przejęcie to stawowi relatywnie prostą (w porównaniu z innymi formami koncentracji) metodę konsolidacji potencjałów ekonomicznych różnych podmiotów gospodarczych (polegającą w szczególności na nabycie odpowiedniego pakietu akcji lub udziałów w innym przedsiębiorcy). Przedstawienie zachowań stanowiących wskazaną formę koncentracji stanowić będzie przedmiot niniejszego opracowania.
Pojęcie „przejęcia kontroli” w ustawie antymonopolowej
Z ustawy antymonopolowej wynika, iż koncentrację stanowi „przejęcie - poprzez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów, całości lub części majątku lub w jakikolwiek inny sposób bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym albo częścią jednego lub więcej przedsiębiorców przez jednego lub więcej przedsiębiorców”. Z tego dość mało czytelnego sformułowania można jedynie wskazać jakie przypadki zachowań mogą prowadzić do przejęcia kontroli (np. nabycie akcji w innym przedsiębiorcy). Jednocześnie wynika z niego, iż wyliczenie tych przypadków ma tylko przykładowy charakter; sama forma (sposób) przejęcia kontroli nie ma znaczenia w kontekście zakwalifikowania go jako „koncentracji”. Celem przyjęcia pewnej ogólnej reguły, pozwalającej ustalić istotę zachowań przedsiębiorcy stanowiących koncentrację przez przejęcie kontroli, konieczne jest odwołanie się do definicji zawartej w art. 4 pkt 13 u.o.k.k. Wynika z niej, iż istotą operacji polegającej na przejęciu kontroli nad jednym przedsiębiorcą jest uzyskanie przez innego przedsiębiorcę takich uprawnień, które (osobno bądź łącznie) przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na tego pierwszego przedsiębiorcę. Możliwość wywierania takiego wpływu stanowi zatem podstawę kontroli. Uzyskanie takiej możliwości przez przedsiębiorcę przesądza o tym, iż w danym przypadku mamy do czynienia z przejęciem przezeń kontroli nad innym podmiotem. To zaś oznacza, że zachodzi koncentracja, której zamiar przeprowadzenia (co do zasady) podlega obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKK.
Z powyższego wynika, iż cechą konstytutywną kontroli nad innym przedsiębiorcą jest możliwość wywierania decydującego wpływu na tego przedsiębiorcę. W związku z tym jako kontroli nie można uznawać jedynie nadzorowania działalności danego przedsiębiorcy. Przejęcie kontroli nie stanowi zatem uzyskania wpływu wyłącznie na nadzór nad nadym przedsiębiorcą. Należy podkreślić, iż nie jest wymagane, aby podmiot kontrolujący (przedsiębiorca, który przejął kontrolę) miał faktycznie współdecydować o wszystkich sprawach i poszczególnych kwestiach związanych z prowadzeniem innego przedsiębiorcy (kontrolowanego). Wystarczy, iż przedsiębiorca kontrolujący na podstawie posiadanych uprawnień (zob. niżej) decydował lub tylko mógł decydować o wszystkich istotnych gospodarczych rozstrzygnięciach dotyczących innego przedsiębiorcy (kontrolowanego). Do tego rodzaju rozstrzygnięć zaliczać należy w szczególności uchwały w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej przedsiębiorcy oraz ustalanie polityki ekonomicznej przedsiębiorcy. W poszczególnym przypadku nie jest więc konieczne wykazanie konkretnego dowodu, świadczącego, iż określony przedsiębiorca faktycznie wywiera decydujący wpływ na innego przedsiębiorcę, czy też określone rozstrzygnięcia zostały już „przeforsowane” – podjęte – pod tego rodzaju wpływem. Dla uznania, że w danym przypadku mamy do czynienia z kontrolą, wystarczającym jest sama możliwość wywierania tego rodzaju wpływu. Wynika to nie tylko z brzmienia ustawy antymonopolowej, ale także z charakteru funkcji przez nią spełnianych w zakresie przeciwdziałania antykonkurecnyjnym koncentracjom przedsiębiorców. Jej relewantne przepisy mają bowiem stanowić mechanizm prewencyjnej kontroli koncentracji.
Bezpośrednie lub pośrednie uzyskania kontroli
Możliwe są dwa sposoby uzyskania uprawnień (stanowiących podstawę kontroli innego przedsiębiorcy): bezpośrednie uzyskanie tych uprawnień oraz uzyskanie ich tylko w sposób pośredni. Z tym pierwszym przypadkiem mamy do czynienia, gdy dokonujący przejęcia kontroli przedsiębiorca sam jest posiadaczem praw lub uprawnionym do nich na mocy odpowiednich umów (np. podmiot A dysponuje akcjami spółki B, na podstawie których ma on prawo do wykonywania większości głosów w organie tej spółki i przez to możliwość wywierania decydującego wpływu na jej działalność). Z kolei pośrednie uzyskanie uprawnień dotyczy przypadku, gdy dokonujący przejęcia jednego podmiotu (np. spółki C) przedsiębiorca (np. spółka A) sam nie jest posiadaczem wspomnianych praw (ani także uprawnionym do nich na mocy odpowiednich umów), lecz prawa te przysługują innemu podmiotowi (np. spółce B), na którego działalność przedsiębiorca A ma możliwość wywierania decydującego wpływu. W razie gdy spółka B przejmie kontrolę nad spółką C (spółka B będzie zatem „bezpośrednio uprawnionym”), wówczas przyjąć należy, iż doszło zarazem do pośredniego uzyskania uprawnień (w spółce C przez spółkę A). Przedsiębiorca A traktowany jest jako przejmujący kontrolę nad spółką C niejako za „pośrednictwem” działań podjętych przez spółkę B (będącą podmiotem zależnym od spółki A).
Uprawnienia stanowiące podstawę kontroli
Jak już wskazano, podstawą kontroli przedsiębiorcy jest możliwość wywierania na niego decydującego wpływu (zob. wyżej). Możliwość taką dawać mogą różne uprawnienia. Na dwa z nich – jakkolwiek jedynie przykładowo – wskazuje ustawa.
Pierwszym uprawnieniem jest „prawo do całego albo do części mienia przedsiębiorcy”. Prawo to rozumieć należy szeroko, jako obejmujące nie tylko własność, ale także ograniczone prawa rzeczowe oraz prawa obligacyjne. Mienie przedsiębiorcy stanowią przede wszystkim aktywa jego przedsiębiorstwa. Przyjąć zarazem należy, iż jako prawo do mienia innego przedsiębiorcy nie powinny być traktowane przypadki kiedy nabycie własności ma charakter wyłącznie formalny – czyli, kiedy jej nabycie następuje tylko w celu zabezpieczenia określonej wierzytelności (np. przewłaszczenie określonej rzeczy na zabezpieczenie spłaty należności pieniężnej) lub ma charakter transakcji finansującej (w której właściciel nie dysponuje zazwyczaj faktyczną możliwością do rozporządzania daną rzeczą i do jej użytkowania, nie mając w tym z resztą zazwyczaj żadnego interesu gospodarczego). Ten drugi przypadek dotyczy np. umowy leasingu [4] albo umowy, na mocy której dochodzi do nabycia określonej rzeczy lub nawet całego przedsiębiorstwa z jednoczesnym jej (jego) „powrotnym” wydzierżawieniem przez nabywcę na rzecz zbywcy. We wszystkich powyższych przypadkach „czysto formalnego” nabycia własności (czyli tego, w którym właściciel nie czyni ekonomicznego użytku ze swego prawa) nie realizuje się podstawowa przesłanka uzyskania kontroli nad innym przedsiębiorcom w postaci możliwości faktycznego wywierania wpływu na to przedsiębiorstwo. Czysto formalny charakter nabycia własności może jednak z czasem ulec zmianie (np. kiedy wierzyciel zrealizuje zabezpieczenie w postaci przewłaszczonej rzeczy, stając się zarazem również jej „ekonomicznym” właścicielem). Taki przypadek kwalifikuje się już jako przejaw koncentracji, jako że może on prowadzić do przejęcia kontroli (w powołanym przykładzie: nad dłużnikiem - przewłaszczającym).
Drugim z ustawowo wskazanych praw dających podstawę kontroli są uprawnienia przyznające decydujący wpływ na skład, głosowanie lub decyzje organów przedsiębiorcy Do wskazanych uprawnień należą w szczególności prawa udziałowe, jak np. akcje w spółkach akcyjnych lub komandytowo-akcyjnych) udziały w spółkach z o.o., a także spółkach osobowych [5], świadectwa tymczasowe etc. Zgromadzenie w swych rękach odpowiedniej ilości takich praw udziałowych (pakietów kontrolnych) pozwala wywierać danemu podmiotowi zasadniczy wpływ na decyzje innego przedsiębiorcy. Przy czym niekoniecznie musi być to udział reprezentujący powyżej połowy całego kapitału zakładowego przedsiębiorcy (kontrolowanego). Polska ustawa antymonopolowa nie wprowadza wprawdzie określonego progu minimalnego w kapitale przedsiębiorcy (z reguły spółki), którego przekroczenie pozwałoby przyjąć, iż nastąpiło przejęcie kontroli nad tymże przedsiębiorcą; przewiduje jednak obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKK zamiaru objęcia lub nabycia akcji albo udziałów innego przedsiębiorcy, powodujące uzyskanie co najmniej 25% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników tego przedsiębiorcy. W praktyce zazwyczaj dysponowanie prawami dającymi dopiero większość głosów w spółce umożliwia sprawowanie kontroli nad nią. Nie jest jednak wykluczone, iż możliwość taką będą zapewniać także mniejszościowe udziały (jak np. nieco powyżej 25%). Dotyczy to jednak tylko przypadku, kiedy pozostała część akcjoanriatu (wspólników) przedsiębiorcy jest w znacznym stopniu rozdrobniona. Mimo to polski ustawodawca – bez względu na strukturę akcjonariatu (wspólników) przedsiębiorcy - przesądza, iż Prezesowi UOKK każdorazowo powinien zostać zgłoszony zamiar koncentracji (oczywiście z wyłączeniem przypadków, które nie podlegają zgłoszeniu z innych przyczyn; zob. wyżej). Podkreślenia wymaga, iż obowiązek zgłoszeniowy przedsiębiorcy nie ogranicza się do przypadku, kiedy dany podmiot „jednorazowo”, tj. w drodze jednej transakcji, uzyskuje 25% głosów w organie właścicielskim innego przedsiębiorcy (czyli sytuacji, kiedy osoba, która dotychczas nie posiadała prawa do wykonywania głosu w takim organie uzyskuje wskazany próg). Obowiązek ten obejmuje przypadki „uzyskania” co najmniej 25% głosów w zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu), zatem odnosi się do sytuacji, kiedy wskutek określonej transakcji łącznie posiadane przez daną osobę uprawnienia w innym przedsiębiorcy dają mu możliwość oddawania co najmniej 25% głosów w organie właścicielskim danego przedsiębiorcy. W poszczególnym przypadku, o tym, iż zachodzi koncentracja – zatem zdarzenie, którego zamiar dokonania podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKK – może przesądzać nabycie (uzyskanie) nawet np. 1% akcji lub udziałów w innym przedsiębiorcy (jeśli operacja ta „spowoduje uzyskanie” progu 25%). Przeciwnie, obowiązek zgłoszeniowy przedsiębiorcy nie powstaje, w przypadku gdy posiadał on w organie właścicielskim innego przedsiębiorcy ponad 25% głosów, a następnie nabył (lub objął) kolejny pakiet akcji lub udziałów wskutek czego uzyskał dodatkowe 25% (lub więcej) głosów w tym organie. W tej bowiem sytuacji nie doszło do „uzyskania” przez dany podmiot omawianego progu, jako że podmiot ów taką (bądź większą) liczbą głosów dysponował już przed dokonaniem danej operacji. Oznacza to, że miał on już (zazwyczaj znaczny wpływ) na innego przedsiębiorcę (który już przed daną operacją z reguły podlegał jego kontroli), a której zakres wskutek nabycia (objęcia) akcji (udziałów) został jedynie poszerzony. Wobec powyższego, tego rodzaju „zwiększenie” kapitałowego wpływu jednego przedsiębiorcy na innego przedsiębiorcę nie stanowi koncentracji.
Nie zawsze dysponowanie określoną (z reguły największą) częścią udziału w kapitale zakładowym spółki jest jedynym czynnikiem umożliwiającym wywieranie decydującego wpływu na jego działalność. Obok wielkości udziału w kapitale zakładowym, innym czynnikiem pozwalającym na wywieranie tego wpływu może być także dysponowanie odpowiednią ilością akcji (udziałów) uprzywilejowanych co do głosu. Decydujący wpływ na decyzje spółki po stronie jednego akcjonariusza może być zapewniony także wskutek braku prawa głosu z wszystkich lub z niektórych akcji po stronie innego lub innych akcjonariuszy (tzw. akcje nieme). Tego rodzaju akcje są dopuszczalne w polskim prawie, pod warunkiem, że jest z nimi związany przywilej dywidendowy.
Wykonywanie prawa głosu może przysługiwać nie tylko samym akcjonariuszom (wspólnikom) spółki kapitałowej. Na mocy umowy może być ono przyznane innym podmiotom. Chodzi tu w szczególności o umowę zastawu lub użytkowania akcji/udziału. Zastawnik lub użytkownik może wykonywać prawo głosu, jeżeli wspomniana umowa to przewiduje. Obok praw rzeczowych na akcjach (udziałach) spółki, wpływ na jego działalność może być wynikiem zawarcia umów rodzących jedynie skutki obligacyjne. Wymienić tu można przykładowo dzierżawę akcji lub umowy regulujące sposób glosowania w spółce. Dzierżawa akcji spełnia podobne funkcje gospodarcze co jej użytkowanie. W szczególności może także przyznać dzierżawcy prawo głosu z wydzierżawionych akcji. Umowy regulujące sposób glosowania w spółce mogą np. zobowiązywać akcjonariusza (wspólnika) do głosowania wedle określonych przez uprawnionego z mocy tej umowy wskazówek albo do powstrzymywania się od głosowania, względnie do absencji na walnych zgromadzeniach akcjonariuszy (zgromadzeniach wspólników). Wskazane umowy (przyznające uprawnionym na ich podstawie podmiotom „prawo głosu bez akcji”) mogą w określonych okolicznościach zapewniać nawet szerokie możliwości kontroli nad przedsiębiorcą (dotyczy to zwłaszcza przypadków, kiedy w danym przedsiębiorcy brak jest ukształtowanej odpowiedniej grupy akcjonariuszy, mogących na podstawie posiadanych akcji wetować podejmowanie określonych uchwał).
Nieco inaczej niż w spółkach kapitałowych oceniać należy przypadki kontroli nad spółkami osobowymi [6]. Uzyskanie kontroli na nimi nie jest zasadniczo oceniane w kontekście wielkości „udziału” w „kapitale” spółki i wynikających z niego praw głosu. W spółkach osobowych uchwały zazwyczaj nie są podejmowane na zasadzie większości głosów, lecz w oparciu o zasadę jednomyślności wspólników. Zasada ta ma na celu ochronę interesów pojedynczych wspólników, zastrzegając wymóg ich zgody (głosowania „za”) na podjęcie uchwały stosownej treści. Dzięki temu każdy wspólnik w rzeczywistości ma możliwość wywierania znacznego wpływu na spółkę. W związku z tym przyjmuje się, iż już samo wstąpienie określonego przedsiębiorcy do spółki osobowej, w której obowiązuje zasada jednomyślności w podejmowaniu uchwał (zwłaszcza dotyczących istotnych zagadnień związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa spółki [7]), powinno być traktowane jako uzyskanie kontroli przez tego przedsiębiorcę nad spółką. Podkreślenia wymaga jednak, iż umowa spółki osobowej może zawierać postanowienia wyłączające stosowanie zasady jednomyślności (co może być podyktowane w szczególności dążeniem wspólników do zapewnienia większej operatywności w zarządzaniu spółką). Umowne odstąpienie od tej zasady zmienia zarazem ocenę w zakresie kwalifikowania przystąpienia do takiej spółki nowego przedsiębiorcy (z punktu widzenia uzyskania przezeń ewentualnej możliwości kontroli nad tą spółką). Rozstrzygnięcie czy również w tym przypadku będziemy mieć do czynienia z przejęciem kontroli powinno być dokonane in concreto (przy uwzględnieniu relewantnych postanowień umowy spółki, a także warunków i „zakresu” przystąpienia nowego wspólnika).
Ustawowe wyliczenie uprawnień stanowiących podstawę przejęcia kontroli ma charakter tylko przykładowy. Przejęcie kontroli może bowiem nastąpić także „w jakikolwiek inny sposób”. Wśród takich innych sposób przejęcia kontroli można by wymienić np. umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem przez inną spółkę (przejmującą w ten sposób kontrolę); realizację przysługującego jednemu przedsiębiorcy „A” prawa do wyznaczenia („delegowania”) określonej osoby do pełnienia funkcji członka zarządu lub rady nadzorczej w innym przedsiębiorcy „B” (na podstawie takiego uprawnienia przedsiębiorca A ma możliwość obsadzenia organów zarządzających lub nadzorujących w przedsiębiorcy B zaufanymi osobami i dzięki temu uzyskania nawet decydującego wpływu na tego przedsiębiorcę).
Wspólne przejęcie kontroli
Przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą może nastąpić wskutek indywidualnych działań danego przedsiębiorcy (przejmującego kontrolę) bądź też wskutek działań grupowych, czyli podejmowanych wspólnie przez co najmniej dwóch przedsiębiorców. W tym drugim przypadku mówić należy o tzw. wspólnym przejęciu kontroli. Ustawa antymonopolowa nie określa, co należy rozumieć pod pojęciem wspólnej kontroli; nie wymienia także nawet przykładowych zdarzeń, czy też cech konstytutywnych określonej operacji przesądzających, iż w danym przypadku mamy do czynienia z przejęciem wspólnej kontroli. Rozstrzygnięcie tej kwestii ma istotne praktyczne znaczenie, jako że wyznacza zakres podmiotowy obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji. Zgodnie z art. 94 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. zgłoszenia koncentracji dokonują przedsiębiorca przejmujący kontrolę. Jeśli zatem uznamy, że w danym przypadku zachodzi przejęcie wspólnej kontroli, wspomniany obowiązek ciążyć będzie na każdym z przedsiębiorców kontrolę tę przejmujących.
Kierując się stanowiskiem Komisji Europejskiej, przyjąć można, iż wspólna kontrola występuje w sytuacji, gdy co najmniej dwoje przedsiębiorców osiąga porozumienie w sprawie istotnych decyzji dotyczących przedsiębiorcy kontrolowanego. Dotyczy to zatem przypadku, kiedy co najmniej dwóch przedsiębiorców uzyskuje wspólną możliwość wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę (nad którym przejęto kontrolę). Można rzec, iż konstytutywną cechą wspólnego przejęcia kontroli jest istnienie porozumienia miedzy przejmującymi kontrolę w przedmiocie określenia zachowań rynkowych przedsiębiorcy, nad którym mają kontrolę. Wspólna kontrola zachodzi zatem wówczas, gdy co najmniej dwa podmioty związane są porozumieniem co do wspólnego (skoordynowanego) działania w stosunku do innego przedsiębiorcy (kontrolowanego). Komisja wskazuje zarazem, iż istniejące porozumienie (jakkolwiek nie muszące mieć sformalizowanego charakteru) powinno opierać się o zasadę równości stron. Brak jest przesłanek do uznania, że zachodzi przypadek wspólnej kontroli, jeżeli o działalności gospodarczej przedsiębiorcy kontrolowanego może decydować wyłącznie jeden z przejmujących kontrolę.
O wspólnej kontroli nad przedsiębiorcą może być mowa także w odniesieniu do podmiotów, będących mniejszościowymi udziałowcami tego przedsiębiorcy. Dotyczy to przypadku, kiedy podmioty te mają dodatkowe uprawnienia umożliwiające im zawetować podjęcie decyzji o zasadniczym znaczeniu dla strategicznych zachowań handlowych tego przedsiębiorcy (wspólnie kontrolowanego). Dla uznania, że dysponowanie tego rodzaju prawem weta daje podstawę do przejęcia kontroli, konieczne jest, aby odnosiło się ono do strategicznych decyzji dotyczących działalności wspólnie kontrolowanego przedsiębiorcy (np. prawo weta umożliwiające zablokować sprzedaż lub zamknięcie wspólnego przedsięwzięcia, nie uzasadnia jeszcze wspólnej kontroli danemu mniejszościowemu udziałowcowi). In concreto jako prawa weta dające możliwość uzyskania wspólnej kontroli, traktować należy te, które wiążą się z takim decyzjami i zagadnieniami, jak np. budżet przedsiębiorcy (kontrolowanego), plan jego działalności gospodarczej, poważne inwestycje czy mianowanie kierownictwa wyższego szczebla.
Jako przejęcie wspólnej kontroli traktować należy wyłącznie takie, które ma miejsce z udziałem przedsiębiorców nie należących do tej samej grupy kapitałowej. W przeciwnym razie przedsiębiorcy ci są w świetle prawa antymonopolowego uznawani jako jedna jednostka gospodarcza i tym samym w przypadku, gdy przejęcie kontroli następuje wyłącznie przez uczestników tej samej grupy, mamy do czynienia z przejęciem indywidualnym – dokonywanym samodzielnie przez tę grupę (a obowiązek zgłoszenia ciąży na przedsiębiorcy dominującym w tej grupie).
W przypadku przejęcia wspólnej kontroli - dla potrzeb obliczenia progu bagatelności, o którym mowa w art. 12 ust. 1 u.o.k.k. (zob. wyżej) - zsumowaniu podlegać będą obroty wszystkich podmiotów przejmujących wspólną kontrolę.
Skutki naruszenia obowiązki zgłoszenia
Dokonanie koncentracji podlegającej obowiązkowi uprzedniego zgłoszenia Prezesowi UOKK – także zatem tej mającej postać przejęcia kontroli - bez takiego zgłoszenia, stanowi naruszenie ustawy antymonopolowej. Mimo że jest to postępowanie przedsiębiorcy niezgodne z prawem, przyjąć należy, iż sama umowa stanowiąca podstawę koncentracji (np. umowa nabycia akcji albo umowa nabycia części przedsiębiorstwa) pozostanie ważna; także nabywca będzie mógł oddawać ważne głosy z nabytych akcji lub udziałów w przedsiębiorcy (nad którym przejął kontrolę). Niedopełnienie przez przedsiębiorcę obowiązku zgłoszeniowego stanowi bowiem naruszenie norm prawa publicznego (do jakich zaliczać należy prawo antymonopolowe) i tym samym nie wywołuje skutków w obszarze prawa prywatnego, chyba że skutki takie byłyby wyraźnie przewidziane przez ustawę (a tak – w mawianym przypadku – nie jest). Prezes UOKK ma jednak możliwość ingerowania w sferę stosunków cywilnoprawnych przedsiębiorcy za pomocą tzw. środków restytucyjnych (zob. niżej).
Dokonanie koncentracji z naruszeniem obowiązku zgłoszeniowego może jednak rodzić skutki o charakterze administracyjnoprawnym dla przedsiębiorcy. Pierwszym z nich jest możliwość nałożenia przez Prezesa UOKK na przedsiębiorcę kary pieniężnej. Wysokość tej kary nie może przekraczać 10% przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Kara może zostać nałożona także wówczas, gdy przedsiębiorca nawet nieumyślnie dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa UOKK; chodzi tu o przypadek nieświadomości przedsiębiorcy co do istnienia obowiązku zgłoszenia zamiaru dokonania danej transakcji (wynikającej z reguły z niewłaściwej interpretacji pojęcia „przejęcia kontroli”).
Innym skutkiem dokonania koncentracji (podlegającej obowiązkowi zgłoszeniowemu) bez zgody Prezesa UOKK jest możliwość jego ingerencji w strukturę, stosunki majątkowe oraz organizacyjne danego przedsiębiorcy za pomocą skorzystania z tzw. środków restytucyjnych (są to środki mające przywrócić na rynku stan sprzed koncentracji). Środki te (podobnie jak nałożenie kary pieniężnej) stosowane są w drodze wydania decyzji przez Prezesa UOKK (tzw. decyzja o dekoncentracji). Środki restytucyjne mają postać nakazów przeprowadzenia przez przedsiębiorcę określonych czynności; np.: zbycia całości lub części jego majątku, zbycia udziałów lub akcji zapewniających mu kontrolę nad innym przedsiębiorcą, a także rozwiązania spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują wspólną kontrolę. Z uwagi na dość daleko idący skutek ingerujący w wolność gospodarczą i kontraktową przedsiębiorców, dopuszczalność podjęcia decyzji o dekoncentracji ograniczona została do przypadku, kiedy przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób. Katalog „innych sposobów” przywrócenia konkurencji na rynku jest otwarty. Przyjąć jednak należy, iż wszelkie te sposoby powinny być każdorazowo mniej uciążliwe dla przedsiębiorcy - ewentualnego adresata środków restytucyjnych - niż te środki. Decyzja o dekoncentracji powinna zatem być stosowana jako środek ostateczny.
Obowiązek zgłoszenia Komisji Europejskiej koncentracji o wymiarze wspólnotowym a obowiązek zgłoszeniowy wobec Prezesa UOKK
Polska jako państwo członkowskie UE podlega prawu wspólnotowemu. Dotyczy to także przedsiębiorców powstałych zgodnie z polskim prawem, w przypadku gdy regulacje wspólnotowe są adresowane także bezpośrednio do nich. Taki charakter mają przepisy rozporządzeń wspólnotowych, które są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Zgodnie z art. 1 rozporządzenia nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw [8] jego przepisy stosuje się - co do zasady - do wszystkich koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Art. 3 cyt. rozporządzenia zawiera definicję koncentracji, która pod względem swej konstrukcji i zakresu przedmiotowego jest zbliżona do zachowań uznanych za koncentrację przez polską ustawę antymonopolową (w tym przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorstwem). O tym czy dana koncentracja ma wymiar wspólnotowy decyduje przekroczenie przez obroty uczestniczących w niej przedsiębiorców wielkości określonych w art. 1 cyt. wyżej rozporządzenia. Koncentracje o wymiarze wspólnotowym podlegają zgłoszeniu Komisji Europejskiej przed ich wykonaniem i po zawarciu umowy, ogłoszeniu publicznej oferty przejęcia lub nabyciu kontrolnego pakietu akcji. Do zbadania takiej koncentracji uprawniona jest wyłącznie Komisja. Uprawnionymi nie są zatem krajowe organy ochrony konkurencji danego państwa członkowskiego. Z powyższego wynika, iż przejęcia kontroli nad innym przedsiębiorcą mające wymiar wspólnotowy zasadniczo nie podlegają kontroli Prezesa UOKK, co zarazem zwalnia przedsiębiorców z obowiązku ich zgłoszenia (dotyczy to oczywiście także przypadków, kiedy obroty przedsiębiorców objętych koncentracją przekroczyły progi określone w art. 12 ust. 1 u.o.k.k. i nie zachodzi żaden z przypadków „zwalniających” wymienionych w art. 13 u.o.k.k.; zob. wyżej).
Przyjęte w prawie wspólnotowym rozwiązanie określane jest jako zasada tzw. „pojedynczej instytucji” (one-stop-shop). Zasada ta służy ochronie interesów przedsiębiorców. Pozwala im uniknąć dokonywania wielokrotnych zgłoszeń koncentracji (w poszczególnych państwach członkowskich i zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego). Konieczność dokonywania takich zgłoszeń rodzi znaczne koszty dla przedsiębiorców, a ponadto zwiększa biurokrację oraz stopień niepewności prawnej (różne oceny tej samej koncentracji mogą bowiem zapaść w poszczególnych organach antymonopolowych państw członkowskich).
-------------------------------------------
[1] Art. 12 ust. 1 ustawy z dnia z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804, ze zm.); dalej u.o.k.k.
[2] Chodzi tu o przyczyny głównie o podłożu ekonomicznym. Koncentracje objęte zakresem art. 13 u.o.k.k. ze swej istoty zazwyczaj nie są w stanie w znacząco zakłócić konkurencji na rynku właściwym. Do koncentracji takich należą np.: czasowe nabycie przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, koncentracje między przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej.
[3] Wynosi on 2 miesiące (z możliwością przesłużenia o 14 dni).
[4] W umowie tej leasingodawca jest podmiotem wyłącznie finansującym daną transakcję; nabywa on oznaczoną rzecz dla leasingobiorcy, który staje się jej „ekonomicznym” właścicielem.
[5] Dotyczy to przypadku, kiedy umowa danej spółki osobowej uzależnia tzw. „siłę głosu” od wielkości wniesionego wkładu lub wedle innego kryterium uprzywilejowuje danego wspólnika w zakresie głosowania nad podejmowanymi decyzjami przedsiębiorstwa spółki.
[6] Spółką osobową jest: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa oraz spółka komandytowo-akcyjna.
[7] Czyli takich, które przekraczają zakres zwykłego zarządu.
[8] Rozporządzenie Rady Wspólnot Europejskich z dnia 20 stycznia 2004 r.
powrót
|
|
|
|
