| |
|
|
| |
Ograniczenia wertykalne na gruncie wspólnotowego prawa konkurencji
2008-04-01 | Konrad Kohutek | Prawo i podatki Unii Europejskiej nr 4/2008
| Wprowadzenie
Porozumiem wertykalnym jest porozumienie zawierane między przedsiębiorstwami działającymi na różnym szczeblu obrotu handlowego, czyli np. między producentem/dostawcą a dystrybutorem hurtowym albo między tym drugim a sprzedawcą detalicznym. Funkcjonowanie tego rodzaju porozumień jest zatem konieczne do należytej dystrybucji towarów (usług) i zaopatrywania poszczególnych rynków - niezależnie od branży gospodarczej. Stąd w praktyce porozumienia zawierane przez firmy bardzo często mają charakter właśnie wertykalny (pionowy). W odróżnieniu od porozumień horyzontalnych[1], strony porozumień wertykalnych zazwyczaj nie konkurują ze sobą, uczestnicząc w produkcji i dystrybucji towarów (usług) tej samej marki[2]. Stąd też w większości przypadków porozumienia wertykalne – oraz zamieszczane w nich poszczególne postanowienia/klauzule ograniczające swobodę działania jego stron (ograniczenia wertykalne) – nie są ani zakazane ani nawet w jakiś inny sposób reglamentowane przez regulacje prawa konkurencji. Co więcej, w stosunkowo licznych przypadkach porozumienia (ograniczenia) wertykalne mogą wręcz sprzyjać rozwojowi konkurencji zarówno międzymarkowej (inter-brand competition), jak i wewnątrz tej samej marki (intra-brand competition).
Powyższe nie oznacza wszakże braku możliwości naruszenia reguł konkurencji również w drodze ograniczeń wertykalnych. W szczególności mogą one naruszać zakaz ustanowiony w art. 81 ust. 1 Traktatu[3]. Zakaz ten nie jest jednak bezwzględny i może zostać wyłączony w odniesieniu do stosunkowo znacznej części porozumień (ograniczeń) wertykalnych, mimo że będą one mieć charakter antykonkurencyjny. Chodzi tu przede wszystkim o tzw. wyłączenie grupowe/blokowe (block exemption), czyli wyłączenie na podstawie regulacji stosownego rozporządzenia Komisji Europejskiej (dalej, Komisja) dotyczącego właśnie omawianej kategorii porozumień[4]. Wyłączenie spod zakazu z art. 81 ust. 1 TWE może mieć charakter także indywidualny (zob. niżej). Konsekwencją zastosowania wyłączenia (zarówno grupowego czy indywidualnego) jest legalność (zgodność z prawem antymonopolowym) danego porozumienia wertykalnego, mimo zawierania klauzul ograniczających konkurencję.
Przykłady porozumień (ograniczeń) wertykalnych
W praktyce obrotu gospodarczego stosowane są różnorakie rodzaje porozumień (ograniczeń) wertykalnych. Wśród najbardziej typowych porozumień wertykalnych wymienić można w szczególności: dystrybucję selektywną, dystrybucję wyłączną czy też franchising (zwany też dystrybucją franchisingową). Jedynie ten pierwszy rodzaj porozumienia wertykalnego został zdefiniowany w rozporządzeniu. Zgodnie z art. 1 lit. „d” rozp. nr 2790/1999 dystrybucję selektywną stanowi system dystrybucji, w którym dostawca zobowiązuje się sprzedawać towary lub usługi kontraktowe albo bezpośrednio albo pośrednio tylko dystrybutorom wybranym według określonych kryteriów, a dystrybutorzy ci zobowiązują się nie sprzedawać tych towarów lub usług nieautoryzowanym dystrybutorom. Dystrybucja wyłączna polega na zbywaniu towarów (usług) przez dostawcę tylko na rzecz jednego („wyłącznego”) nabywcy z przeznaczeniem do odsprzedaży na wyznaczonym obszarze. Jednocześnie dystrybutor jest zwykle ograniczony w aktywnej sprzedaży[5] na innych terytoriach przydzielonych na wyłączność[6]. Zawężenie swobody kupującego w zakresie odsprzedawania towarów (usług) kontraktowych bazuje na kryterium terytorialnym; na wyznaczonym obszarze może on już bowiem zbywać te towary (usługi) dowolnym klientom. Z kolei istotą franchisingu jest odpłatne przeniesienie przez jedną ze stron porozumienia (franchisingodawcę) tzw. pakietu franchisingowego na drugą stronę umowy (franchisingobiorcę), wykorzystywanemu przezeń do sprzedaży towarów lub usług kontraktowych[7]. W każdym z ww. porozumień wertykalnych może zostać zamieszczona większa lub mniejsza ilość ograniczeń wertykalnych.
Ograniczenia wertykalne – tj. poszczególne klauzule ograniczające konkurencję zamieszczane w porozumieniach łączących przedsiębiorstwa działające na różnych szczeblach obrotu handlowego – można generalnie podzielić na dwie kategorie, tj.
- ograniczenia cenowe (price restraints), czyli przede wszystkim klauzule narzucające dystrybutorom ceny po jakich mają oni odsprzedawać towary bądź też ustalające minimalne lub maksymalne granice kwotowe takich cen oraz
- ograniczenia nie-cenowe (non-price restraints) [8]; mogą one mieć już bardziej zróżnicowany charakter, polegając np. na:
- wyznaczeniu terytorium na jakim dystrybutor może odsprzedawać towary nabyte od producenta (tzw. klauzule ochrony terytorialnej),
- określeniu kręgu podmiotów, którym mogą być zbywane te towary (tzw. klauzule klienteli[9]),
- ustaleniu pewnych kryteriów, które muszą spełniać podmioty, aby uzyskać status dystrybutora, czyli przedsiębiorcy, któremu producent może zbywać towary i który ma następnie zajmować się ich odsprzedażą (tzw. dystrybucja selektywna, zob. wyżej), czy też
- nałożeniu obowiązku niekonkurowania przez jakiś czas na stronę porozumienia.
Podział na porozumienia i ograniczenia wertykalne ma charakter wyłącznie porządkujący. Przede wszystkim nie jest on dychotomiczny[10]. Ponadto zarówno porozumienia, jak i „tylko” ograniczenia wertykalne, podlegają temu samemu reżimowi prawnemu na gruncie wspólnotowego prawa konkurencji (tj. w szczególności zakazowi ustanowionemu w art. 81 ust. 1 TWE oraz rozporządzeniu Komisji nr 2790/1999).
Warunki wyłączenia antykonkurencyjnych ograniczeń wertykalnych spod zakazu ustanowionego w art. 81 ust. 1 TWE
Warunkiem wstępnym możliwości wyłączenia określonego porozumienia (ograniczenia) antykonkurencyjnego z zakazu z art. 81 ust. 1 TWE, w drodze wyłączenia grupowego - tj. na mocy rozporządzenia Komisji - konieczne jest podleganie przez dane porozumienie (ograniczenie) zakresowi tegoż rozporządzenia. Z wyłączenia grupowego mogą skorzystać (co do zasady[11]) tylko te porozumienia (ograniczenia), które są wertykalne (zatem nie horyzontalne). Bez znaczenia jest zarazem branża w jakiej prowadzą swą działalność strony porozumienia. Rozporządzenie nr 2790/1999 ma charakter uniwersalny - „parasolowy” („umbrella Regulation”) - tj. obejmujący co do zasady wszelkiego rodzaju porozumienia (ograniczenia) wertykalne[12]. Wyjątkiem od tej zasady są porozumienia wertykalne zawierane w sektorze pojazdów samochodowych, w odniesieniu do których obowiązuje odrębne rozporządzenie[13]. Na wstępie warto także podkreślić, iż stosowanie wyłączenia grupowego celowe jest tylko w odniesieniu do tych porozumień wertykalnych, które stanowią ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE. W przeciwnym razie w odniesieniu do danego porozumienia zakaz ów w ogóle nie ma zastosowania; tym sam nie ma potrzeby wyłączania spod niego (o przypadkach takich, zob. niżej).
Rozporządzenie nr 2790/1999 ustanawia generalnie dwie kategorie warunków wyłączenia z zakazu zawartego w art. 81 ust. 1 TWE, czyli:
- po pierwsze, brak przekroczenia przez udział rynkowy dostawcy (względnie nabywcy) progu 30% (zob. art. 3 ust. 1 rozp. nr 2790/1999) oraz
- po drugie, brak wprowadzenia do porozumienia, najcięższych ograniczeń konkurencji (wymieniono je w §4 rozp. nr 2790/1999; zob. niżej).
Oba te warunki muszą być spełnione łącznie.
Rynek właściwy: pojęcie oraz reguły kalkulacji udziału rynkowego
Na rynek właściwy/relewantny (relevant market) składa się rynek właściwy pod względem produktowym (asortymentowym), jak i geograficznym (terytorialnym). Rynek właściwy produktowo tworzą wszystkie te produkty (usługi), które uważane są za zamienne lub za substytuty przez konsumenta, ze względu na właściwości produktów, ich ceny i ich zamierzone stosowanie[14]. W praktyce zarówno wspólnotowych, jak i krajowych organów antymonopolowych przeważa tendencja do stosunkowo wąskiego wyznaczania rynku właściwego pod względem asortymentowym.
Z kolei rynek relewantny pod względem terytorialnym stanowi obszar zbytu, na którym panują homogeniczne, tożsame lub podobne warunki konkurencji[15] oraz który może zostać odróżniony od sąsiadujących obszarów ze względu na to, że warunki konkurencji na tym obszarze znacznie się różnią[16].
Pierwszy z warunków wyłączenia jest spełniony w razie braku przekroczenia przez udział w - wyznaczonym wg powyższych wskazówek - rynku progu 30% przez udział dostawcy; jedynie w przypadku porozumień wertykalnych zawierających zobowiązania wyłącznej dostawy (zob. przypis nr 9), uwzględniać należy wielkość udziału rynkowego nabywcy (zob. art. 3 ust. 2 rozp. nr 2790/1999). Nakaz uwzględnienia udziału rynkowego dostawcy jest zasadny[17]. W większości porozumień wertykalnych tzw. „siła rynkowa” towarów/ usług danej marki (czyli zarazem przedsiębiorstwa, które je produkuje i/lub dystrybuuje) wyznaczana jest właśnie na podstawie wielkości rynku, który zaopatruje dostawca. Komisja wskazuje zaś, iż w odniesieniu do ograniczeń wertykalnych problemy związane z ochroną konkurencji (competition concerns) zazwyczaj mogą się pojawić jedynie wówczas, gdy konkurencja między markami jest niedostateczna; tak będzie zaś w szczególności w razie istnienia pewnego stopnia siły rynkowej na szczeblu dostawcy[18]. Posiadanie stosunkowo wysokiego (tu: przekraczającego 30%) udziału rynkowego (będącego wyznacznikiem wspomnianej siły rynkowej) świadczy więc o „słabości” pozostałych konkurentów (i tym samym o niedostateczności konkurencji międzymarkowej).
Kalkulacja udziału rynkowego dostawcy (względnie kupującego) powinna być dokonana z uwzględnieniem następujących reguł:
- należy się opierać na wartości sprzedaży na rynku towarów lub usług kontraktowych i innych towarów albo usług sprzedawanych przez dostawcę, które są uważane przez kupującego za wzajemnie zamienne lub substytucyjne z uwagi na ich cechy, ceny i zamierzone przeznaczenie; jeśli dane dotyczące wartości sprzedaży rynkowej nie są dostępne, można bazować na szacunkach opartych na innych wiarygodnych informacjach rynkowych, w tym na wielkości sprzedaży (art. 9 ust. 1 rozp. nr 2790/1999);
- uwzględnić należy dane dotyczące wartości (względnie wielkości) sprzedaży z poprzedniego roku kalendarzowego (art. 9 ust. 2 lit. „a” rozp. nr 2790/1999);
- zsumować należy także udział w rynku właściwym przedsiębiorstw powiązanych z dostawcą/nabywcą (zob. art. 11 ust. 1 rozp. nr 2790/1999); generalnie przedsiębiorstwem powiązanym[19] (np. z dostawcą) jest podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej (co np. dostawca);
Zważywszy na fakt, iż udział rynkowy przedsiębiorstwa w rynku może ulegać – a w praktyce nierzadko - ulega większym lub mniejszym zmianom, rozporządzenie wprowadziło przepisy ustanawiające tzw. czasowe granice tolerancji[20]. Przepisy te mają zastosowanie do przypadków nieznacznych oraz niedługotrwałych przekroczeń progu 30% przez udział rynkowy dostawcy (względnie nabywcy). Uwzględniają one ekonomiczne realia panujące na rynku, nie pozbawiając antykonkurencyjnych porozumień (ograniczeń) wertykalnych stosowanych przez przedsiębiorstwa - których udział rynkowy nieznacznie oraz krótkotrwale przekroczył próg 30% - możliwości wyłączenia z zakazu z art. 81 ust. 1 TWE. W razie braku wspomnianych przepisów niewielkie i tymczasowe fluktuacje w wielkości udziałów przedsiębiorstw skutkowałyby zarazem popadnięciem w konflikt z prawem konkurencji (mimo braku zmiany treści samych porozumień), co w stosunkowo licznych przypadkach nie byłoby ekonomicznie uzasadnione[21]. Za naruszenie art. 81 ust. 1 TWE pociąga zaś za sobą dość daleko idące skutki zarówno cywilnoprawne (nieważność z mocy prawa całego porozumienia; zob. art. 81 ust. 2 TWE) oraz administracyjne (np. kara pieniężna nakładana na naruszyciela przez Komisję[22]). Unormowania ustanawiające czasowe granice tolerancji pozwalają zarazem przedsiębiorstwom na dostosowanie (we wskazanych w nich terminach) wielkości ich produkcji (dystrybucji) do wymogów rozporządzenia.
Mając powyższe na względzie, prawodawca europejski warunek braku przekroczenia 30% progu rynkowego uznaje nadal za spełniony, gdy:
- początkowo udział ów jest nie większy niż 30%, ale później wzrośnie powyżej tego poziomu nie przekraczając 35% - w okresie 2 kolejnych lat po roku, w którym pierwszy raz przekroczono próg 30% (art. 9 ust. 2 lit. „c” rozp. nr 2790/1999) oraz
- początkowo udział ów jest nie większy niż 30%, ale później wzrośnie powyżej 35% - w okresie 1 roku kalendarzowego po roku, w którym pierwszy raz przekroczono 35% poziomu udziału rynkowego (art. 9 ust. 2 lit. „d” rozp. nr 2790/1999); w żadnym przypadku korzyść wynikająca z art. 9 ust. 2 lit. „c” i „d” nie może być połączona tak, aby trwała dłużej niż przez okres 2 lat kalendarzowych (art. 9 ust. 2 lit. ”e” rozp. 27900/1999) [23].
Podkreślenia wymaga, iż przekroczenie przez udział rynkowy dostawcy (nabywcy) progu 30% (przy jednoczesnym braku spełniania warunków przewidzianych w przepisach ustanawiających czasowe granice tolerancji) nie oznacza niejako „automatycznie” (per se) niezgodności danego porozumienia wertykalnego z regułami konkurencji. Taki przypadek jest równoznaczny jedynie z tym, iż dane porozumienie nie spełnia pierwszego warunku wyłączenia przewidzianego w rozporządzeniu; nie będzie zatem możliwe jego ”grupowe” wyłączenie z zakazu. Dane porozumienie będzie jednak mogło zostać uznane za nienaruszające art. 81 TWE w drodze wyłączenia indywidualnego (individual exemption). Wyłączenie takie następuje w drodze spełnienia przesłanek zawartych w art. 81 ust. 3 TWE. Jako że porozumienia wertykalne nierzadko przynoszą znaczne korzyści gospodarcze, które znajdują swe ekonomiczne - tj. odwołujące się do efektywności (efficiencies[24]) - uzasadnienie, istnieje spore prawdopodobieństwo indywidualnego wyłączenia takich porozumień z zakazu dzięki spełnieniu wspomnianych przesłanek. Oceny czy przesłanki te zostały spełnione dokonują sami przedsiębiorcy (nie jest w tym celu konieczne wydanie decyzji organu antymonopolowego[25]). Jednakże wyłączenie indywidualne jest mało prawdopodobne w przypadku zamieszczenia w porozumieniu najcięższych ograniczeń konkurencji[26] (zob. niżej).
Najcięższe ograniczenia konkurencji
Drugim warunkiem wyłączenia antykonkurencyjnego porozumienia (ograniczenia) wertykalnego jest brak zmieszczenia w jego treści postanowień (klauzul) przewidujących najcięższe ograniczenia konkurencji (hard-core restrictions). Postanowienia te (zwane także klauzulami czarnymi) wymienione zostały w art. 4 rozp. nr 2790/1999. Należą do nich:
- ograniczenie cenowe (zob. wyżej); generalnie niedopuszczalne są klauzule obligujące dystrybutorów do odsprzedaży towarów po cenach sztywnych lub minimalnych. Statusu klauzuli czarnej nie mają zaś te, które przewidują ceny maksymalne lub zalecenie cenowe (zob. art. 4 rozp. 2790/1999[27]);
- ograniczenia terytorialne lub personalne; tego rodzaju klauzule zawężają dystrybutorom obszar zbytu lub krąg klienteli, gdzie (lub na rzecz których) mogą oni odsprzedawać towary. Podkreślenia wymaga, iż rozporządzenie przewiduje stosunkowo dużo przypadków, w których wspomniane klauzule są dopuszczalne (nie stanowiąc tym samym najcięższych ograniczeń konkurencji). Dotyczy to przykładowo takich klauzul, które przewidują: ograniczenia aktywnej sprzedaży do wyłącznego terytorium lub wyłącznej grupy klientów zastrzeżonej dla dostawcy lub przydzielonej przez dostawcę innemu kupującemu, gdy takie zastrzeżenie nie ogranicza sprzedaży klientom kupującego; ograniczenia sprzedaży ostatecznym użytkownikom przez kupującego działającego na hurtowym szczeblu handlu; ograniczenia sprzedaży nieautoryzowanym dystrybutorom przez uczestników systemu selektywnej dystrybucji;
- ograniczenia sprzedaży ostatecznym użytkownikom przez członków systemu selektywnej dystrybucji działających na detalicznym szczeblu handlu (nie naruszając możliwości zakazania członkom systemu działania poza miejscem, które nie zostało dozwolone, wykonywania działalności);
- ograniczenie wzajemnych dostaw między dystrybutorami w obrębie systemu selektywnej dystrybucji, w tym między dystrybutorami działającymi na różnych szczeblach handlu;
- uzgodnione między dostawcą komponentów i kupującym (wykorzystującym te komponenty) ograniczenia dotyczące sprzedaży komponentów jako części zamiennych ostatecznym użytkownikom lub warsztatom albo innym usługodawcom, którym kupujący nie powierzył naprawy lub obsługi dotyczącej jego towarów[28].
Skutek zamieszczenia w porozumieniu wertykalnym określonej klauzuli czarnej jest daleko idący. Prowadzi to bowiem nie tylko do bezskuteczności danej klauzuli, ale do pozbawienia przywileju wyłączenia z zakazu całego porozumienia (zob. art. 4 in principio rozp. nr 2790/1999); jest to tzw. reguła ”wszystko albo nic” („Ales - Oder - Nichts – Prinzip”). Tak daleko idąca sankcja wynika stąd, iż klauzule czarne posiadają tak znaczący potencjał dla ograniczenia konkurencji, iż - dla celów stosowania art. 81 ust. 1 TWE - nie jest we wskazanych przypadkach konieczne badanie faktycznych skutków takich porozumień na rynek[29].
Zaznaczenia wymaga, iż obok klauzul czarnych, przepisy rozporządzenia przewidują także innego rodzaju ograniczenia konkurencji, które nie zostały uznane za najcięższe (tj. nie prowadzące do ww. skutku). Chodzi tu o postanowienia wymienione w art. 5 rozp. nr 2790/1999, czyli zobowiązania:
- do niekonkurowania, którego czas trwania jest nieokreślony lub przekracza 5 lat;
- nakazującego kupującemu po wygaśnięciu porozumienia nie produkować, nie nabywać, nie sprzedawać lub nie odsprzedawać towarów;
- nakazującego członkom systemu selektywnej dystrybucji nie sprzedawać produktów określonych konkurujących dostawców.
Powyższe postanowienia (tzw. klauzule szare) nie stanowią warunku wyłączenia całego antykonkurencyjnego porozumienia wertykalnego spod zakazu z art. 81 ust. 1 TWE. Zamieszczenie klauzuli szarej prowadzi „tylko” do bezskuteczności danej klauzul[30]. Tym samym pozostała część porozumienia (tj. jego inne postanowienia) pozostają w mocy (są zgodne ze wspólnotowym prawem konkurencji); zob. art. 5 in principio rozp. nr 2790/1999.
Przypadki w których antykonkurencyjne porozumienia (ograniczenia) wertykalne nie są objęte zakazem z art. 81 ust. 1 TWE
Wyżej wspomniano już, iż stosowanie rozporządzenia nr 2790/1999 w celu grupowego wyłączenia (z zakazu z art. 81 ust. 1 TWE) jest zasadne jedynie w przypadku kiedy zachodzi potrzeba takiego wyłączenia. Potrzeba taka zachodzi zaś w razie objęcia danego porozumienia (ograniczenia) wspomnianym zakazem, czyli kiedy porozumienie (ograniczenie) to stanowi ograniczenie konkurencji w rozumieniu ww. przepisu. Kierując się poglądami Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej ETS) oraz Komisji, brak takiego ograniczenia zachodzi w szczególności w przypadkach:
- tzw. ”czysto” jakościowej dystrybucji selektywnej,
- większości porozumień dystrybucji franchisingowej
- dystrybucji opartej na tzw. nietypowych umowach agencyjnych oraz
- tzw. porozumień bagatelnych.
Tzw. „czysto” jakościową dystrybucję selektywną (purely qualitative selective distribution) stanowi dystrybucja selektywna oparta wyłącznie na jakościowych kryteriach selekcji dealerów, dodatkowo uzasadniona jest charakterem towaru kontraktowego[31], oraz kryteria stosowane są w sposób niedyskryminujący oraz są konieczne (tj. nie wykraczają poza to co jest niezbędne dla zapewnienia jakości oraz właściwego użytkowania towarów/usług kontraktowych[32]). Kryteriami jakościowymi są np. wymóg odpowiedniego standardu wyszkolenia personelu jego kwalifikacje zawodowe, standard (jakość) urządzeń służących do dystrybucji; statusu takich kryteriów nie mają w szczególności kryteria ilościowe[33].
Dystrybucja franchisingowa ma – zwłaszcza w zakresie wzajemnych praw i obowiązków jego uczestników – postać bardziej złożoną niż dystrybucja selektywna. Wiąże się to przede wszystkim z przeniesieniem na franchisingobiorcę know-how oraz uprawnienia do używania nazwy handlowej franchisingodawcy. Stąd na franchisingobiorcę nakładane są zobowiązania, które mają na celu ochronę know-how franchisingodawcy (w tym zwłaszcza zapobiegnięcie wykorzystania go przez konkurentów) oraz służące utrzymaniu jednorodności i renomy sieci; wprowadzane są także klauzule przewidujące uprawnienie franchisigodawcy do kontroli (franchisingobiorcy) w zakresie koniecznym do utrzymania jednorodności i renomy sieci. Wspomniane zobowiązania (klauzule) uznane zostały przez ETS jako postanowienia niezbędne do funkcjonowania dystrybucji franchisingowej i tym samym nie stanowiące ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE[34]. Tego rodzaju klauzulami są np. nałożone na franchisingobiorcę zobowiązania do:
- nieangażowania się w jakąkolwiek podobną działalność (similar business) do działalności stanowiącej przedmiot umowy franchisingowej,
- nienabywania udziałów finansowych w kapitale konkurencyjnego przedsiębiorstwa, które dałyby franchisingobiorcy możliwość wpływania na działalność gospodarczą takiego przedsiębiorstwa,
- nieujawniania osobom trzecim know-how dostarczonego przez franchisingodawcę,
- nieprzenoszenia praw i obowiązków wynikających z umowy franchisingowej bez zgody franchisingodawcy[35],
Z kolei zasadniczym zobowiązaniem nakładanym na franchisingodawcę (a które nie zostało uznane za podlegające zakazowi z art. 81 ust. 1 TWE) jest wymóg powstrzymania się przezeń od otwierania innych sklepów (pod marką, pod którą zbywa produkty kontraktowe franchisingobiorca) na określonym obszarze[36]. Tego rodzaju klauzula ma na celu zapewnienie tzw. ochrony (wyłączności) terytorialnej franchisingobiorcy. Wyłączność terytorialna służyć ma wykluczeniu sytuacji, kiedy wszyscy detaliści handlujący tym samym produktem korzystają z nakładów finansowych (np. na reklamę i promocję) tylko jednego z nich[37].
Przedmiotem umów agencyjnych jest ustalenie warunków sprzedaży lub zakupu przez agenta towarów lub usług objętych umową w interesie dającego zlecenie. Umowy te nierzadko zawierają postanowienia o charakterze antykonkurencyjnym, ograniczając swobodę działalności zazwyczaj po stronie agenta[38]. Nie we wszystkich jednak przypadkach obowiązki agenta podlegają zakazowi zawartemu w art. 81 ust. 1 TWE. Kryterium decydującym jest w tym zakresie ryzyko finansowe/handlowe (financial or commercial risk) ponoszone przez agenta w związku z działaniami, do których został wyznaczony jako agent przez dającego zlecenie[39]. Opierając się na kryterium ponoszenia ww. ryzyka, Komisja, wyróżniała:
- typowe umowy agencyjne (genuine agency agreements), czyli takie, w których agent nie ponosi żadnego ryzyka lub ponosi jedynie nieznaczne ryzyko w związku z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie oraz
- nietypowe umowy agencyjne (non-genuine agency agreement), czyli takie, w których agent ponosi wspomniane ryzyko
Jedynie te drugie z wyżej wskazanych mogą podlegać zakazowi zawartemu w art. 81 ust. 1 TWE i tym samym zachodzić będzie potrzeba zastosowania rozporządzenia nr 2790/1999 w celu zwolnienia spod tegoż zakazu[40]. Komisja wskazała wprawdzie, iż każdą umowę agencyjną należy oceniać indywidualnie w zakresie ustalania ponoszenia przez jej strony ryzyka finansowo-handlowego; wyróżniła jednak pewne przypadki (zobowiązania), które - jeśli są nałożone na agenta – mogą oznaczać, iż art. 81 ust. 1 TWE będzie mieć zastosowanie. Typowym takim przypadkiem jest sytuacja, kiedy na agenta przenoszona jest własność towarów objętych umową. Ponadto o ryzyku takim świadczą także takie czynniki jak np. partycypacja przez agenta w kosztach związanych z dostawą/zakupem towarów lub usług kontraktowych, inwestowanie przezeń w stymulowanie zbytu, utrzymywanie na własny koszt lub ryzyko zapasów towarów kontraktowych[41].
Porozumienia bagatelne (o charakterze wertykalnym) to takie, w którym udział rynkowy posiadany przez każdą ze stron porozumienia nie przekracza 15% na żadnym z rynków relewantnych, których porozumienie dotyczy[42]. Tego rodzaju porozumienia – właśnie ze względu na znikomy udział rynkowy jego stron - nie mają możliwości w odczuwalny sposób wpłynąć na handel między państwami członkowskimi (istnienie takiej możliwości stanowi zaś warunek zastosowania zakazu z art. 81 ust. 1 TWE). Powyższe założenie nie dotyczy wszakże takich porozumień, w których zawarte zostały klauzule ustalające ceny sprzedaży produktów osobom trzecim, ograniczające produkcję lub sprzedaży oraz przewidujące podział rynków lub klientów[43].
Podsumowanie (schemat)
Tytułem podsumowania ilustrującego reżim prawny, który obowiązuje w Unii Europejskiej w odniesieniu do antykonkurencyjnych porozumień (ograniczeń) wertykalnych, sporządzony został poniższy schemat[44].
---------------------------------
[1] Są to porozumienia zawierane są między przedsiębiorstwami działającymi na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego (zatem z reguły między konkurentami).
[2] Każda ze stron ma zarazem interes w zwiększaniu jakości i atrakcyjności ceny zbywanego towaru i tym samym we wzroście jego sprzedaży.
[3] Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w dnia 27 marca 1957 r w Rzymie (Dz. Urz. WE z dnia 24 grudnia 2002 r. C 325, s.33), dalej TWE. Artykuł 81 ust. 1 TWE za niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane uznaje (m.in.) wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi, a których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji.
[4] Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych; dalej rozp. nr 2790/1999.
[5] Aktywną sprzedaż stanowi nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi konsumentami na wyłącznym terytorium innego dystrybutora lub w wyłącznej grupie klientów poprzez – np. – bezpośrednie listy lub wizyty, lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na konkretnym terytorium przydzielonym na wyłączność innemu dystrybutorowi, za pośrednictwem reklam w mediach lub innych promocji specjalnie ukierunkowanych na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie, bądź założenie hurtowni lub punktów dystrybucji na wyłącznym terytorium innego dystrybutora; zob. pkt 50 obwieszenia Komisji Europejskiej: Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (2000/C 291/01); dalej, Wytyczne.
[6] Zob. pkt 161 in principio Wytycznych.
[7] Definicję legalną dystrybucji franchisingowej zawiera krajowe rozporządzenie grupowe, tj. rozporządzenie rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 230, poz. 1691). Zgodnie z §2 pkt 6 tego rozporządzenia, wspomnianą dystrybucję stanowi system dystrybucji, w którym dystrybutor (franchisobiorca) bezpośrednio lub pośrednio zobowiązuje się odsprzedawać zakupione od dostawcy (franchisodawcy) towary objęte porozumieniem, wykorzystując uzyskany od niego - w zamian za bezpośrednie lub pośrednie wynagrodzenie - pakiet praw własności intelektualnej i przemysłowej lub know-how.
[8] Zob. też R. Van der Bergh, P. Camesasca, European Competition Law and Economics, London 2006, s. 244.
[9] Przykładem takiej klauzuli jest zdefiniowane w rozporządzeniu „zobowiązanie wyłącznej dostawy”. Oznacza ono jakiekolwiek bezpośrednie lub pośrednie zobowiązanie nakazujące dostawcy sprzedawać towary albo usługi określone w porozumieniu tylko jednemu kupującemu wewnątrz Wspólnoty w celach określonego wykorzystania lub odsprzedaży (art. 1lit. „c” rozp. nr 2790/1999).
[10] O czym świadczy np. możliwość zakwalifikowania dystrybucji selektywnej zarówno do porozumienia jak i ograniczenia wertykalnego.
[11] Wyjątek od tej zasady przewidziano w art. 2 ust. 4 rozp. nr 2790/1999, w którym określono przesłanki zastosowania wyłączenia także do porozumień wertykalnych zawieranych między konkurującymi przedsiębiorstwami (czyli porozumień horyzontalnych). Przedstawienie tych przesłanek wykracza poza ramy niniejszego artykułu.
[12] Zob. też M. Gambardella, F.M. Salerno, Vertical Agreements: Was the Commission’s Response Adequate? On the Commission’s Ability to Reform Long-standing Policies (w:) EC Competition Law: A Critical Assessement, Oxford 2007, s. 195.
[13] Chodzi tu o rozporządzenie Komisji Europejskiej z dnia 31 lipca 2002 r. nr 1400/2002 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE do grup wertykalnych porozumień i praktyk uzgodnionych w sektorze pojazdów mechanicznych (Dz. Urz. WE 2002 L 203, s. 309). Rozporządzenie to strony wprowadza dodatkowe warunki wyłączenia regulowanych w nim porozumień wertykalnych z zakazu zawartego w art. 81 ust.1 TWE. Jakkolwiek w niektórych przypadkach łagodzi warunki (dotyczące udziału rynkowego) w porównaniu do tych przewidzianych w „ogólnym” rozporządzeniu nr 2790/1999 (ramy tego artykułu nie pozwalają na bliższe przedstawienie tej problematyki).
[14] Pkt 9 obwieszczenia Komisji Europejskiej dotyczącego rynku relewantnego (Dz. Urz. WE, z dnia 9 grudnia 1997 r., C 372 s. 5); zob. też sprawa 31/80 L-Oreal, Zb. Orz. 1980, s. 3765; sprawa 6/72 Europemballage/Continental Can przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1973 r., s, 215.
[15] Sprawa 27/76: United Brands przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1978, s. 207.
[16] Zob. pkt 8 obwieszczenia Komisji Europejskiej cyt. w przyp. 14.
[17] Status dostawcy może mieć nie tylko producent, ale także np. importer, czy też dystrybutor hurtowy
[18] Względnie także nabywcy lub ich obydwu (zob. pkt 119 in principio Wytycznych).
[19] Definicję „przedsiębiorstw powiązanych” zawarto w art. 11 ust. 2 rozp. nr 2790/1999. Przykładem „powiązania” jednego przedsiębiorstwa z innym jest np. posiadanie przez jedno z nich uprawnień do korzystania z więcej niż połowy głosów w organie właścicielskim tego drugiego (zob. art. 11 ust. 2 lit. „a” rozp. nr 27900/1999).
[20] „zeitliche Toleranzgrenzen”; zob. W. Veelken (w:) U. Immenga, E.-J. Mestmäcker (red.) Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1. Kommentar zur Europäischen Kartellrecht, München 2007, s. 1311.
[21] Nieznaczne i przejściowe zmiany w wielkości udziału rynkowego przedsiębiorstwa z reguły nie będą świadczyć o trwałym uzyskaniu przezeń siły rynkowej i tym samym o istotnym zredukowaniem konkurencji międzymarkowej.
[22] Szerzej o tym. zob. K. Kohutek, Kary nakładane na przedsiębiorcę za naruszenie zasad konkurencji (w:) Prawo i Podatki Unii Europejskiej nr 12/2006, s. 17 i n.
[23] Korzyści te nie mogą zatem trwać przez okres 3 (i więcej) kolejnych lat kalendarzowych. Jeśli więc - przykładowo - dane porozumienie wertykalne skorzystało z przywileju przewidzianego w art. 9 ust. 2 lit. „c” rozp. nr 27900/1999, a przed upływem ustanowionego w tym przepisie progu 2 lat, udział rynkowy dostawcy (kupującego) ponownie spadł poniżej 30%, wówczas to samo porozumienie będzie mogło – w późniejszym czasie (np. już w kolejnym roku kalendarzowym) – skorzystać z korzyści wynikającej z art. 9 ust. 2 lit. „d” rozp. nr 27900/1999 (lub raz jeszcze z tej określonej w art. 9 ust. 2 lit. „c”); podobnie W. Veelken (w:) U. Immenga, E.-J. Mestmäcker, Wettbewerbsrecht..., s. 1313.
[24] Na temat tego rodzaju „efektywności” (korzyści) wynikających z porozumień antykonkurencyjnych dość szczegółowo wypowiada się Komisja (zob. pkt 116 Wytycznych).
[25] Zarówno na temat tych przesłanek, jak i trybu indywidualnego wyłączenia, zob. np. K. Kohutek, Stosowanie art. 81 TWE po reformie wspólnotowego prawa konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji przedsiębiorstw) (w:) Europejski Przegląd Sądowy nr 3/2006, s. s. 33 i n.
[26] Pkt 46 in fine Wytycznych.
[27] Przepis ten uzależnia jednak dopuszczalność stosowania cen maksymalnych lub cen zalecanych od warunku, aby ceny te nie były równe ze stałą lub minimalną ceną sprzedaży wynikającą z nacisku lub bodźców stwarzanych przez strony.
[28] Ramy niniejszego artykułu nie pozwalają na bliższe przedstawienie - mającej za pewne istotne praktyczne znaczenie - problematyki prawno-ekonomicznej dotyczącej każdej z ww. klauzul (mogąc stanowić przedmiot odrębnego opracowania).
[29] Jednym z głównych (zasadniczych) wyznaczników takich ograniczeń jest wielkość udziału rynkowego przedsiębiorstwa (zob. wyżej).
[30] Nie wykluczając jednak możliwości jej indywidualnego wyłączenia z zakazu z art. 81 ust. 1 TWE.
[31] Charakter tego towaru (nature of the product) musi wymagać systemu dystrybucji selektywnej, w tym znaczeniu aby było to konieczne dla zapewnienia właściwej obsługi i przeznaczenia towarów dotyczy to np. takich produktów jak: notebooki, inne podzespoły elektroniczne, zegarki o znacznej wartości, luksusowe kosmetyki, perfumy.
[32] Pkt 186 in medio Wytycznych oraz sprawa 26/76: Metro przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1977, s. 1875; zob. też sprawę 107/82: AEG Telefunken przeciwko Komisji Zb. orz 1983 , s. 3151 oraz sprawa T- 88/92: Leclerc przeciwko Komisji, Zb . Orz. 1996, s. II – 1961.
[33] Czyli np. określenie w sposób ”sztywny” lub przez podanie maksymalnej ilości dystrybutorów, którzy mogą uczestniczyć w systemie (zob. też pkt 185 in fine Wytycznych).
[34] Zob. zwłaszcza sprawę 161/84: Pronuptia de Paris GmbH przeciwko Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis, Zb. Orz. 1986, s. 353.
[35] Pkt 44 Wytycznych.
[36] Tj. z reguły na obszarze, na którym franchisingobiorca uzyskał wyłączne prawo do używania danej marki.
[37] Tzw. „efekt wolnego jeźdźca”/pasożyta (free-riding).
[38] W szczególności postanowienia zakazujące prowadzenia przez agenta sprzedaży towarów konkurentów dającego zlecenie bądź też nabywania danych towarów na rzecz wspomnianych konkurentów).
[39] Pkt 13 in medio Wytycznych.
[40] Pkt 13 in fine Wytycznych.
[41] Pkt 16 Wytycznych.
[42] Zob. Pkt 7 Obwieszczenia Komisji w sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają odczuwalnie konkurencji na mocy art. 81 ust. 1 TWE (de minimis); (2001/C 368/07).
[43] Pkt 11 obwieszczenia cyt. w przy. wyżej.
[44] Źródło: M. Filipponi, L. Peeperkorn, D. Woods (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.) The EC Competition Law, sec.edition, Oxford 2007, s. 1182 i cyt. tam pozycje bibliograficzne.
powrót
|
|
|
|
